La
società unipersonale a responsabilità limitata
La dodicesima
direttiva CEE in materia societaria
e la sua applicazione in Italia
di Andrea Sirotti Gaudenzi
avvocato
L'art. 54 del
Trattato di Roma, alla lettera g, stabilisce che il Consiglio e
la Commissione devono esercitare le funzioni loro attribuite
"coordinando, nella necessaria misura e al fine di renderle
equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati membri,
alle società a mente dell'art. 58, secondo comma, per proteggere
gli interessi tanto dei soci come dei terzi". Questa norma
è stata assunta quale base del programma di coordinamento e di
armonizzazione nell'ambito del diritto delle società, attuato
dalla Comunità attraverso l’emanazione di varie direttive a
partire dal 1968.
Già prima del 1989, anno in cui viene emanata la direttiva
89/667/CEE, la Commissione era intervenuta sugli ordinamenti
nazionali per realizzare un programma di armonizzazione
comunitario.
La direttiva 89/667/CEE , la dodicesima in tema
societario secondo l'ordine cronologico, si pone in totale
sintonia con il programma d'azione comunitario progettato a
favore delle piccole e medie imprese approvato dal Consiglio il 3
novembre 1986.1
La ratio di questa direttiva è, quindi, ravvisabile nella
politica di incoraggiamento dell'iniziativa privata nell'ambito
dell'impresa di modeste dimensioni, che permette di riconoscere
piena legittimità all’azione di chi si propone nel panorama
imprenditoriale, anche da solo, attraverso i benefici
riconosciuti dalla legge alle imprese operanti in forma di
società, in particolar modo attraverso il riconoscimento della
responsabilità limitata.
Quando il Consiglio emanò questa direttiva, la situazione
normativa dei vari Stati membri appariva estremamente variegato;
alcuni Stati consentivano già da tempo la costituzione della
società formata da un unico socio. La Danimarca, pioniera in
quest'ambito fra i Paesi della CEE, aveva introdotto questo
istituto già a partire dal 1973. L'avevano, poi, seguita la
Germania (nel 1980), la Francia (nel 1985), i Paesi Bassi (nel
1986) ed il Belgio (nel 1987). In Lussemburgo si era già
discussa la possibilità di operare una riforma in tal senso in
ambito istituzionale dato che un progetto di rivisitazione della
materia societaria introduttiva della società unipersonale
giaceva presso la Camera dei Deputati fin dal 1985.
In Portogallo, pur non essendo ammesse le società con un unico
socio, erano presenti grazie alla riforma del 1986 le imprese
unipersonali a responsabilità limitata. In questo caso, quindi,
in base a quanto stabilito dalla dodicesima direttiva, il
legislatore non è stato chiamato ad intervenire al fine di
armonizzare la normativa interna con quella comunitaria.
Esaminando una realtà extracomunitaria, come quella
statunitense, è rilevante notare come il par. 101-a della
General Corporation Law dello Stato del Delaware permetta a
chiunque, persona fisica, partnership, associazione o altra
persona giuridica, di costituire un nuovo ente "singly or
jointly with others". Anche in altri Stati degli USA2
è possibile la costituzione di una corporation unipersonale. Nel
Delaware si può costituire una corporation "to conductor
promote any lawful businers or purposes".
Negli Stati comunitari, fra le legislazioni nazionali che
riconoscevano l’ammissibilità delle società unipersonali
vi erano profonde e significative differenze. In Danimarca,
Germania e Paesi Bassi si consentiva (e si consente tutt'oggi)
che tale tipo di società fosse costituito non solo da persone
fisiche, ma anche da persone giuridiche, a differenza della
normativa belga, impostata sul divieto espresso per le persone
giuridiche di detenere la totalità delle quote di società. In
Francia (come pure nel progetto di riforma lussemburghese) le
società unipersonali potevano già essere costituite da persone
giuridiche, eccezion fatta per le società.
Nel novellato Code Napoléon, l’atto costitutivo di società
non è più necessariamente un contratto (il testo originale
dell'art. 1832 era rimasto immutato per oltre 160 anni: "La
société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes
conviennent de mettre chose en comun, dans le vue de partager le
bénéfice qui pourra en résulter"); oggi in Francia la
società è un ente morale che può essere costituito o con
contratto oppure attraverso un atto unilaterale ("La
société peut étre instituée, dans les cas prévus par la loi,
par l'actè de volontè d'une seule personne ").
Se, quindi, la materia trattata dalla dodicesima direttiva non
rappresentava una novità per alcuni Stati membri, in Italia il
decreto legislativo del marzo 1993, che ha adeguato la nostra
normativa alla direttiva comunitaria, ha senz'altro prodotto
effetti del tutto nuovi nel nostro ordinamento.
Lo spirito della
direttiva 89/667/CEE è rappresentato dal principio in base al
quale una società, prescindendo dal numero dei soci, rappresenta
uno strumento che, se sottoposto a una precisa disciplina, offre
le dovute garanzie agli operatori economici, consentendo
all'imprenditore di tenere il suo patrimonio personale distinto
da quello sociale.
L’art. 1 della direttiva precisa come la "societas
unius personae" possa costituirsi nella forma di
società a responsabilità limitata, nonché in tutte le altre
forme societarie ad essa corrispondenti nei vari Paesi membri
della Comunità (dalla "gesellshaft mit beschrankter
haftung" tedesca alla "private company limited by
shares or by grarantee" presente nel Regno Unito). Il senso
è chiaro: devono essere promossi gli istituti che consentano di
incentivare le piccole e le medie imprese (e, com'è noto, le
imprese di tali dimensioni che intendano acquistare una forma
societaria, di solito rivestono l’habitus della società a
responsabilità limitata). La portata della dodicesima direttiva,
però, viene estesa dall'art. 6 ai casi in cui uno Stato membro
permetta la costituzione della società unipersonale anche sotto
forma di società per azioni.
I motivi che hanno spinto il Consiglio ad emettere questa
direttiva vengono dichiarati nei "considerando" che
rappresentano la premessa logico-giuridica dell'atto in esame. Si
incomincia con la considerazione in merito alla necessità di
rendere equivalenti, attraverso l'opera di coordinamento, alcune
garanzie richieste, negli Stati membri, alle società, al fine di
proteggere gli interessi di soci e di terzi. Si ricorda
espressamente, inoltre, la risoluzione, più sopra menzionata,
che nel 1986 il Consiglio aveva approvato per promuovere e
favorire il programma d'azione delle piccole e medie imprese.
Appare rilevante, altresì, la necessità di definire una
materia, come quella delle società unipersonali, che, al momento
dell'emissione della dodicesima direttiva, appariva estremamente
controversa, ad un esame delle varie normative europee, sulla
base dell'affermazione dell'indiscutibile bisogno di prevedere
strumenti giuridici che consentissero la limitazione della
responsabilità dell'imprenditore unico, contemplando certi oneri
e taluni limiti.
E' chiaro che la società unipersonale, per il solo fatto di
essere una società, deve rispettare quel minimo di obblighi
previsti in generale per le società in tema di pubblicità. Già
tra i vari "considerando" leggiamo che "la
riunione di tutte le quote in una sola mano, nonchè l'identità
del socio unico, devono essere oggetto di pubblicità in un
registro accessibile al pubblico "e che" tutte le
decisioni prese dal socio unico in qualità di assemblea dei soci
richiedono la forma scritta". Si prevede, poi, che
"anche i contratti tra il socio unico e la società da lui
rappresentata devono avere forma scritta, semprechè non
riguardino operazioni correnti concluse a condizioni normali
".
Vengono, in tal modo, rispettate eventuali scelte estensive
rimesse all’arbitrio dei singoli legislatori nazionali.
L'art. 2 della direttiva è finalizzato all'introduzione della
società a responsabilità limitata con un solo socio in tutti
gli ordinamenti comunitari. Si precisa che alla società
unipersonale si può arrivare seguendo due diversi itinerari: o
attraverso costituzione oppure " quando tutte le quote siano
cumulate in una sola mano". Viene, così, ad essere
cancellato il principio espresso dall'art.11, par. 2, lettera f)
della direttiva 68/15/CEE del 9 marzo 1968 (la prima direttiva in
materia societaria) che consentiva al giudice di dichiarare nulla
una società di capitale che fosse stata costituita da un solo
socio, in contrasto con la normativa nazionale.
La direttiva 89/667/CEE precisava, inoltre, che le legislazioni
degli Stati membri possano adottare limitazioni al ricorso
incondizionato alla società unipersonale. Evidentemente,
appariva opportuno contenere il fenomeno della società con un
unico socio e, al contempo, era necessario inserire alcune
opzioni che consentissero a quegli ordinamenti, a partire da
quello italiano, che non contemplavano tale fattispecie
societaria, l'introduzione della società unipersonale con un
certo margine di limitazioni a discrezione dei singoli
legislatori nazionali.
Innanzitutto, viene prevista la responsabilità illimitata della
persona giuridica per le obbligazioni sociali sorte durante il
periodo in cui sia socio unico. E' data una soluzione più
"morbida" quando la persona giuridica diviene socio
unico a costituzione già avvenuta: se entro un anno viene
ripristinata la pluralità dei soci, il fatto che la società
abbia avuto quest'unico socio non comporta sanzioni di alcun
tipo; se, viceversa, una volta trascorso questo termine, la
persona giuridica non trovasse altri soci, allora risponde in
maniera illimitata per tutte le obbligazioni sorte nel periodo in
cui è stato socio unico.
Altra possibilità che viene data agli Stati membri,
nell'adeguamento alla normativa comunitaria, è quella di esigere
un capitale minimo per le società unipersonali. Qualora, in base
ai bilanci, la società unipersonale superi le dimensioni della
società media (e la situazione non venga regolarizzata nell'anno
successivo alla chiusura del bilancio), il socio unico risponde
illimitatamente delle obbligazioni sociali sorte dopo la chiusura
del bilancio.
L'art. 3 stabilisce, a tutela dei soggetti in contatto con la
società (soci e terzi), la pubblicità obbligatoria nel registro
delle imprese. Al momento della costituzione, la società
unipersonale è tenuta a pubblicare lo statuto e l'atto
costitutivo. Per quel che concerne le società che diventano
unipersonali dopo la costituzione, la dodicesima direttiva impone
la trascrizione nel registro, ma non la pubblicazione in una
gazzetta nazionale. Chiaramente viene attribuita agli Stati
membri la libertà di inserire una normativa più severa in
materia.
L'art. 4, al primo comma, si limita ad affermare il principio in
virtù del quale "il socio unico esercita i poteri demandati
all'assemblea dei soci". Considerato che nessuna direttiva
comunitaria ha, fino a questo momento, armonizzato i poteri
attribuiti all'assemblea dei soci, è compito degli Stati membri
determinare le competenze riservate all'assemblea. Fino ad ora
non è stata materia di armonizzazione in sede comunitaria
neppure il problema relativo alla forma che dovessero assumere le
decisioni adottate dall'assemblea generale dei soci. Questa
lacuna, ritenuta poco rilevante fino a questo momento, doveva
essere necessariamente colmata per quel che riguardava la
situazione che si sarebbe venuta a creare all'interno delle
società unipersonali. Questa necessità era dettata, in primis,
dalla configurabilità dell'assemblea generale come unica
fattispecie di assemblea possibile, in secundis,
dall’impossibilità per le società con un unico socio, di
"verifiche interne". Per sopperire a questo bisogno, il
secondo comma dell'art. 4 impone che le decisioni prese
dall'unico socio nelle materie di competenza dell'assemblea
debbano essere scritte in un verbale o debbano, comunque,
comparire per iscritto. La direttiva tace sul regime delle
invalidità delle decisioni prese dal socio unico. Appare
evidente, quindi, un rinvio alle singole legislazioni degli Stati
membri per quanto attiene a questa materia ed eventuali sanzioni
ad essa ricollegate. La direttiva prende in considerazione il
problema dei patti stipulati tra il socio unico e la società
stessa di cui è rappresentante. Il rischio in cui si incorre per
quanto concerne qualsiasi contratto concluso tra una società
unipersonale o pluripersonale e un socio è di notevole portata,
dato che dà origine ad un potenziale conflitto di interessi.
Questo ipotetico conflitto ha indotto tutti i legislatori (anche
quello italiano) a prevedere norme ad hoc. Questo rischio appare
ancora maggiore per le società unipersonali, per le quali è
necessaria una certa trasparenza dei patti, come delle decisioni
prese dall'unico socio.
La direttiva, quindi, come all'art. 4 impone per le decisioni in
luogo dell'assemblea la trascrizione su verbale, così all'art. 5
stabilisce che i patti debbano essere redatti per iscritto.
Occorre, invece, un'espressa autorizzazione nello statuto o
nell'atto costitutivo, per quanto riguarda la stipulazione di un
contratto per cui la società è rappresentata dal socio unico in
veste di amministratore. Questa situazione, infatti, prevede
circostanze in cui sembra più difficile distinguere gli
interessi in gioco (e in conflitto).
La direttiva, inoltre, tiene conto del fatto che, secondo alcune
normative sia possibile anche la costituzione delle società per
azioni unipersonali. Al di là di questo accenno, tale figura
societaria non viene introdotta dalla dodicesima direttiva.
L'atto comunitario intende inserire la società unipersonale
costituita in forma di società a responsabilità limitata; nulla
vieta agli Stati membri di introdurre o di mantenere nella loro
normativa interna altri tipi di società con un unico socio, come
la società per azioni.
L'art. 7 si basa sulla previsione (più che realistica,
pensando al caso italiano) che alcuni Stati membri esitino ad
accogliere l’istituto della società unipersonale 3, per motivi legati alla
tradizione dell’istituto societario (basti pensare alla "societas"
romana 4), dato che erano pochi i
Paesi comunitari a consentire questa fattispecie 5. La direttiva, pertanto,
offre ai paesi membri la facoltà di non inserire negli
ordinamenti nazionali la figura della società unipersonale, a
condizione che la normativa interna riconosca all'imprenditore
che operi da solo, la possibilità di costituire imprese a
responsabilità limitata con un patrimonio destinato ad una
determinata attività, purché si richiedano garanzie equivalenti
a quelle imposte dalla direttiva (sulla pubblicità, sui conti
annuali, sui conti consolidati etc., uniformando la disciplina di
queste forme di impresa a quella della società a responsabilità
limitata con un unico socio).
Per inserire la
fattispecie della società unipersonale all'interno dell'impianto
civilistico, il legislatore italiano è stato costretto ad
introdurre alcune modifiche che hanno letteralmente rivoluzionato
i principi generali del diritto delle società.
Col decreto legislativo n. 88/93, il legislatore interviene sul
codice civile per conformare la normativa nazionale alla
dodicesima direttiva.
In questa sede non si può omettere il fatto che il nostro codice
contenesse già alcuni cenni normativi relativi alla figura del
socio unico; la norma fondamentale in tema di socio unico per
quel che riguarda le società di persone è contenuta nell'art.
2272 c.c.: tra le cause di scioglimento della società semplice
(applicabili anche agli altri due tipi di società di persone) è
contemplata al punto 4 la mancanza di pluralità dei soci, se nel
termine di sei mesi questa non sia ricostituita. Questo articolo
non è stato affatto modificato dal legislatore; del resto, la
dodicesima direttiva si occupava della società unipersonale in
forma di società a responsabilità limitata e, quindi, non
avrebbe avuto senso una rivisitazione dell'art. 2272 c.c. e delle
norme relative alle società di persone nell'ambito
dell’operazione di adeguamento del nostro sistema alla
direttiva comunitaria.
Vengono, invece, ritoccati tutti quegli elementi che vietavano in
assoluto l'inserimento della società con un unico socio nel
nostro ordinamento. La rubrica dell'art. 2247 del codice
civile, prima intitolata "Nozione", viene sostituita
dalla rubrica "Contratto di società" 6. In questo modo l'art.
2247 c.c. finisce col rappresentare non più una norma
definitoria di portata generale in materia societaria, ma
incomincia ad assumere un significato molto più ristretto, dato
che da questo momento le società non si costituiranno più
solamente attraverso la forma contrattuale che, per sua stessa
definizione, avrebbe imposto la partecipazione di almeno due
soggetti.
Dovendo adattare il nostro sistema al nuovo istituto, nel
tentativo di rendere meno traumatico questo passaggio, il
legislatore nazionale ha adottato vari "rimedi"
previsti dalla dodicesima direttiva, inserendo, tra le altre
cose, un ferreo e rigoroso obbligo della pubblicità (non solo al
momento della costituzione, ma per tutto il periodo in cui vi sia
l'unico socio), l’obbligo di fare risultare i contratti dal
libro delle adunanze o, comunque, in forma scritta, l'obbligo da
parte dell’unico socio di eseguire interamente il versamento
(tutto l'apporto in danaro).
Sono state introdotte, inoltre, pesanti sanzioni da applicarsi ad
eventuali inosservanze tra cui la perdita per l'unico socio della
responsabilità limitata.
Viene riformato il secondo comma dell'art. 2497 c.c., eliminando
la disposizione in virtù della quale la società unipersonale,
pur non essendo dichiarata nulla, comportava, a carico dell'unico
socio, la perdita della responsabilità limitata, con conseguente
acquisizione della responsabilità in merito alle obbligazioni
sorte nel periodo in cui la totalità delle quote fosse risultata
nelle mani di una sola persona.
Viene aggiunto un quarto comma all'art.2250 c.c.: "Negli
atti e nella corrispondenza delle società a responsabilità
limitata deve essere indicato se queste hanno un unico
socio". Questa norma inserisce ufficialmente la figura della
società unipersonale all'interno del nostro sistema giuridico.
L'art.3 del decreto legislativo, laddove si fa riferimento alla
costituzione della società, inserisce nell'art. 2475 c.c. il
principio in virtù del quale la società, oltre a potersi
costituire attraverso un contratto (come viene espresso
dall’art.2247 c.c.), può essere formata in base ad un atto
unilaterale, indicando, così, una nuova forma di costituzione
delle società. Si precisa, infatti, che "la società può
essere costituita con atto unilaterale. In tal caso per le
operazioni compiute in nome della società prima della sua
iscrizione è responsabile, in solido con coloro che hanno agito,
anche il suo Socio fondatore".
E' estremamente significativo che gli interventi siano stati
compiuti in questo modo; il legislatore ha agito sulla rubrica
dell'art.2247, il primo articolo che compare nel titolo V del
libro IV ("Delle Società"), articolo, quindi, con cui
si apre una nuova materia all'interno del codice. La precedente
rubrica ("Nozione") era considerata una
"definizione-base" di tutte le forme di società.
Variando la dicitura della rubrica (da "Nozione" a
"Contratto di società"), si agisce in maniera molto
incisiva sulla portata generale dell'art.2247 che esaurisce la
sua funzione non più in relazione alle società in generale, ma
viene posto in apertura di discorso solo per definire il
contratto di società, uno dei mezzi mediante i quali è
possibile costituire la società. L'altro modo, come già
anticipato, viene inserito nell'art. 2475 c.c. e si limita ad uno
solo tra i tipi di società di capitali: la società a
responsabilità limitata.
L'art. 2475-bis c.c., introdotto con l'art. 4 del decreto, fa
riferimento ad un ferreo regime in tema di pubblicità:
"Quando le quote appartengono ad un solo socio o muta la
persona dell'unico socio, gli amministratori devono depositare
per l'iscrizione nel registro delle imprese una dichiarazione
contenente l'indicazione del cognome e del nome della data e
luogo di nascita del domicilio e cittadinanza dell'unico socio.
Quando si costituisce o ricostituisce la pluralità dei soci, gli
amministratori ne devono depositare la dichiarazione per
l'iscrizione nel registro delle imprese. L’unico socio o
colui che cessi di essere tale può provvedere alla pubblicità
prevista. Le dichiarazioni degli amministratori devono essere
depositate entro 15 giorni dall'iscrizione nel libro dei soci e
devono indicare la data dell'iscrizione. Inoltre vengono posti
obblighi ben precisi per quanto attiene ai conferimenti, dato che
in caso di costituzione della società unipersonale debbono
essere interamente versati i conferimenti in denaro. Nel caso,
poi, di aumento di capitale, l'unico socio deve versare
interamente il conferimento in denaro "al momento della
sottoscrizione". Anche nel caso in cui la società passi
accidentalmente dal regime di società pluripersonale a quello di
società unipersonale ("Se viene meno la pluralità dei
soci" recita, per l'appunto, il riformato art. 2476 del
codice civile), l'unico socio rimasto sarà costretto ad eseguire
i versamenti ancora dovuti entro tre mesi.
Il nuovo art. 2490-bis c.c. si occupa dei contratti stipulati tra
la società e l'unico socio, nonché delle operazioni a favore
dell'unico socio che devono, in ogni caso, risultare da atto
scritto, nei casi in cui non sia previsto l'atto pubblico, oppure
devono essere trascritti nel libro delle adunanze e delle
deliberazioni del consiglio di amministrazione.
Alcuni giuristi
hanno teorizzato la possibilità di applicare la direttiva in
esame ancor prima dell’entrata in vigore del decreto
legislativo 3 marzo 1993, n.88, invocando l’applicazione del
principio della c.d. "efficacia diretta", sviluppatosi
ad opera dell’attività giurisprudenziale della Corte di
Giustizia della Comunità Europea.
La dottrina dominante, però, ha ritenuto che come questa teoria
non potesse trovare spazio, in quanto un’applicazione delle
norme comunitarie precedente l'attuazione della direttiva sarebbe
stata possibile solo di fronte al verificarsi dei seguenti
presupposti:
Questi
presupposti, fissati dalla giurisprudenza della Corte di
Giustizia comunitaria, non erano affatto presenti nel caso in
esame.
E' vero che la dodicesima direttiva prevedeva la data del I
gennaio 1992 come termine ultimo per l’adeguamento da parte
dei legislatori nazionali, ma - al contempo - dava la
possibilità agli Stati comunitari di non inserire
necessariamente la figura della società unipersonale, a
condizione che l'ordinamento nazionale prevedesse già la figura
dell’impresa unipersonale a responsabilità limitata.
La stessa direttiva attribuiva la facoltà agli Stati membri di
prevedere che alle società già esistenti al I gennaio 1992 le
disposizioni si applicassero a partire dal 1993. Infine l'art.2,
par.2 della direttiva contemplava due opzioni particolarmente
interessanti per quegli Stati che avessero voluto introdurre la
società unipersonale in misura tutt’altro che
indiscriminata, considerato che avrebbero potuto prevedere
"disposizioni speciali o sanzioni:
Questi elementi sono più che sufficienti per rilevare che la normativa in esame fosse tutt’altro che "incondizionata e sufficientemente precisa" e, quindi, non sarebbe stato assolutamente possibile una sua applicazione negli Stati membri se non dopo il necessario recepimento nei singoli ordinamenti nazionali. La stessa Corte Costituzionale, con sent. n. 168 del 18 aprile 1991, puntualizza che, per essere immediatamente applicabile, "la prescrizione deve essere incondizionata (così da non lasciare margine di discrezionalità agli Stati membri nella loro attuazione) e sufficientemente precisa (nel senso che la fattispecie astratta ivi prevista ed il contenuto del precetto ad esso applicabile devono essere determinati con compiutezza, in tutti i loro elementi)" 7.
Sono in molti a
sostenere che la disciplina relativa al fenomeno della ferrea
pubblicità delle s.r.l. unipersonali e quella riguardante la
liberazione della quota dell'unico socio costituirebbero una
sorta di "prezzo", di corrispettivo che l'unico socio
sarebbe costretto a pagare, pur di poter accedere al beneficio
della responsabilità limitata per le obbligazioni sociali.
In base a questa teoria, quindi, pubblicità e versamento
eseguito integralmente rappresenterebbero una sorta di onere che
l'unico socio potrebbe liberamente scegliere per decidere se
accedere o meno alla responsabilità limitata. Accogliendo questo
principio, si dovrebbe ritenere che l'unico socio di una s.r.l.
abbia la facoltà di decidere, a sua discrezione, se mantenere la
forma di s.r.l. , conservando o meno la limitazione di
responsabilità. Tra l'altro, per avvalorare questo orientamento
dottrinale, si afferma che il beneficio della responsabilità
limitata non può essere conseguito dall'unico socio di s.r.l.
nei casi contemplati dall'art. 2497 c.c., comma secondo, lettera
a), vale a dire quando si tratti di una persona giuridica oppure
di una persona fisica che sia a sua volta l'unico socio di altre
società di capitali.
L’unico socio della società a responsabilità limitata,
seguendo il ragionamento prima incominciato, non avrebbe alcun
interesse a sottoporsi ad una rigida disciplina, se non gli fosse
fornito il "beneficio" della limitazione della
responsabilità che, quindi, rappresenterebbe la vera finalità
perseguita da chi scegliesse di assoggettarsi a tali norme. Tale
tesi, però, non sembra aver fondamento secondo l’opinione
della dottrina maggioritaria (e neppure a modesto avviso di chi
scrive). Può sembrare interessante ritenere che l'obbligo della
pubblicità ex art. 2475-bis c.c. e l'esecuzione dei versamenti
ex art.2476 c.c. siano un corrispettivo, il prezzo (piuttosto
oneroso) da pagare in cambio della (pur conveniente)
responsabilità limitata dell'unico socio.
Vi sono, però, vari (e determinanti) argomenti per ribaltare la
teoria poc’anzi enunciata e per dimostrare che la disciplina
introdotta col decreto legislativo 3 marzo 1993, n. 88, sia la
disciplina generale di tutte le s.r.l. unipersonali, sia quelle
il cui unico socio sia una persona giuridica, sia quelle in cui
la totalità delle quote sia in mano ad una persona fisica, socio
di quella sola s.r.l. unipersonale o anche socio unico di altre
società. E' da rilevare, inoltre, che alcuni elementi introdotti
nel codice civile non riguardano solo la s.r.l. con unico socio,
ma le s.r.l. in generale; basti pensare che l'obbligo di indicare
negli atti delle s.r.l. se abbiano un unico socio è un dovere
che si applica a tutte le società a responsabilità limitata (in
quanto non indicare alcunché sulla carta intestata equivale a
comunicare al pubblico il carattere pluripersonale della
società). Particolarmente dibattuto è il problema relativo
all’"unico socio" di cui parla la legge nazionale.
In molti pensano che, con questa espressione, si debba intendere
solo la persona fisica che abbia sottoscritto o che sia comunque
diventata titolare dell'intero capitale delle s.r.l. unipersonali
e che non risponda delle obbligazioni sociali. Tale tesi sarebbe
supportata dalla ratio dichiarata della dodicesima direttiva, che
è rappresentata dal favor della responsabilità limitata
attribuita agli imprenditori individuali che, per le dimensioni
della loro attività, sono, di solito, persone fisiche. Inoltre
l'art. 2475-bis c.c., comma primo c.c. stabilisce che
"quando le quote appartengono ad un solo socio o muta la
persona dell'unico socio, gli amministratori devono depositare
per iscritto nel registro delle imprese una dichiarazione
contenente l'indicazione del cognome e del nome, della data e del
luogo di nascita, del domicilio e della cittadinanza dell'unico
socio". Dall’esame di questo articolo, si possono
evidenziare alcuni termini (cognome, nome, data e luogo di
nascita) che si possono riferire solamente a persone fisiche.
Questo argomento, ritenuto decisivo per i propugnatori della tesi
precedentemente esposta, non può, però, apparire fondamentale.
Si deve riflettere, infatti, sul fatto che terminologie di questo
genere si possano trovare altrove, come nell'art. 2328, n. 1
c.c., a proposito di s.p.a. e, nonostante questo, non viene
escluso che persone giuridiche possano prendere parte alla
costituzione di una società per azioni o acquistarne quote. Una
lettura del comma I dell'art. 2475-bis c.c. in maniera troppo
restrittiva, quindi, non deve trarre in inganno. Ancora, si
obietta che il legislatore avrebbe utilizzato l'espressione
"un solo socio" in senso genericamente descrittivo,
mentre la terminologia "socio unico" sarebbe usata in
senso tecnico per indicare la persona fisica unica socia di una
s.r.l. unipersonale che goda della limitazione della
responsabilità.
Si deve eccepire, però, che se il legislatore avesse voluto
introdurre ex novo una terminologia cosi rigorosa, lo avrebbe
dovuto fare attraverso una norma ad hoc, che contenesse la
necessaria definizione. Inoltre, si rileva che a rispondere
illimitatamente delle obbligazioni sociali della s.r.l.
unipersonale è il suo socio, persona fisica, che sia, a norma
dell'art.2497 c.c., secondo comma, lettera a), "socio unico
di altra società di capitali." Quest'ultima espressione,
per motivi lessicali e sistematici, non può che riferirsi alle
s.p.a., ma in ogni caso l'unico socio di una s.p.a. risponde
illimitatamente delle obbligazioni sociali. Lo stesso art.2497
c.c., quindi, non utilizza l’espressione "unico
socio" nel significato rigorosamente tecnico da altri
indicato. Inoltre, sempre a conferma di quanto già scritto, se
attraverso la terminologia "unico socio", il
legislatore avesse voluto intendere la necessità della totale
partecipazione di una persona fisica, avrebbe dovuto chiaramente
escludere la possibilità di costituzione di una s.r.l. da parte
di una s.p.a. o di un'altra persona giuridica. Anche se ciò
dovesse risultare conforme rispetto alla ratio della dodicesima
direttiva (che è tesa alla protezione e all'incentivo nei
confronti dell'attività degli imprenditori individuali di
modeste proporzioni), il terzo comma dell'art.2475 c.c. non
afferma che la s.r.l. puo essere costituita da un "unico
socio", ma che la società può essere costituita "con
atto unilaterale". Di lì in poi, inoltre, si parla non di
"socio unico", ma di "socio fondatore". Con
l'espressione generica "atto unilaterale" si intende
atto unilaterale tanto della persona fisica quanto della persona
giuridica. Quanto detto viene ulteriormente confermato dalla
nuova formulazione dell’art.2475, nella parte in cui si
esclude per tutte le s.r.l. (non solo, quindi, per quelle
costituite da un unico socio persona fisica) l'operatività della
causa di nullità ex art. 2332, co. I, n. 8 c.c. (mancanza della
pluralità dei soci fondatori). Ne deriva che una s.r.l.
costituita unilateralmente da una persona giuridica non può
essere dichiarata nulla.
Sono portato, pertanto, ad affermare che quando gli articoli del
codice civile introdotti dal decreto legislativo n.88/92 parlano
di "unico socio", si tratti della persona fisica o
giuridica che detenga la totalità delle quote della s.r.l.
unipersonale. Corollario di. quanto detto è che le norme dettate
dal legislatore per le società a responsabilità limitata vanno
applicate sia alle società unipersonali in cui il socio sia una
persona fisica, che in quelle in cui sia una persona giuridica.
Ciò comporta che gli amministratori di una s.r.l. unipersonale
si dovranno preoccupare dell'osservanza di tutte le norme
contenute dal codice per quanto attiene alla pubblicità, ai
conferimenti ed ai patti stipulati con il socio unico, a
prescindere dalla natura di quest'ultimo. La dodicesima
direttiva, poi, stabilisce che le legislazioni nazionali possano
dettare disposizioni speciali o sanzioni quando il socio unico
sia una persona giuridica oppure sia una persona fisica già
socia di un'altra società unipersonale, recepite dal legislatore
nazionale per "proteggere gli interessi tanto dei soci
quanto dei terzi".
Negli anni
immediatamente precedenti l'attuazione della dodicesima direttiva
in materia societaria, la giurisprudenza italiana si è mossa
nella direzione di non ritenere illimitatamente responsabile il
socio quasi totalitario di s.r.l., qualunque fosse la percentuale
di capitale sociale da lui detenuto, rilevando la specialità
delle norme contenute negli artt. 2362 e 2497 c.c., sempre che
non emergessero elementi che dimostrassero il fine elusivo
dell’intestazione in capo ai soci minoritari.
Inoltre, la giurisprudenza è stata frequentemente chiamata,
negli anni passati, a valutare se le circostanze del caso
concreto rappresentassero una interposizione di persona oppure
una frode alla legge che avrebbero ricondotto le situazioni in
esame nell'ambito di applicazione dell'art.2362 del codice
civile.
La responsabilità illimitata del socio quasi totalitario era
stata affermata in relazione alla fittizia intestazione del socio
di minoranza o sulla base del carattere fraudolento
dall’intestazione o in virtù dell’interposizione reale
a fine elusivo; tali circostanze, infatti, sono idonee a
provocare l’applicazione dell'art.2362 c.c., a prescindere
dalla presenza di un socio che già possieda ufficialmente la
quasi totalità del capitale sociale.
Col recepimento della dodicesima direttiva attraverso
il decreto legislativo 3 marzo 1993, n. 88, si ritiene che la
giurisprudenza dovrebbe essere indotta a valutare in maniera
completamente nuova le circostanze relative ad ipotesi
"sospette" di società con socio quasi totalitario 8.
E’ da sottolineare, poi, il parziale superamento della
soluzione adottata dal codice che, sancendo una illimitata
responsabilità dell'imprenditore singolo, aveva fondato la
necessità che il risultato opposto non venisse perseguito in
alcun modo.
Adeguandosi alla dodicesima direttiva, il legislatore nazionale
ha esercitato le opzioni di cui all'art.2, par. 2, applicando la
responsabilità illimitata al socio unico che sia una persona
giuridica o una persona fisica socio unico di più s.r.l. (vale a
dire, nei casi per i quali le disposizioni degli ordinamenti
interni potevano prescrivere la responsabilità illimitata,
secondo quanto disposto dalla dodicesima direttiva). Si può,
quindi, presumere che il giudice nazionale agirà meno
severamente del passato di fronte a certi comportamenti.
L'innovazione legislativa, comunque, non dovrà frenare la
tendenza giurisprudenziale e dottrinale a colpire i fenomeni di
degenerazione societaria, come quelli di "tirannia" di
un solo socio oppure quella -ancor più grave- della confusione
tra il patrimonio sociale e patrimonio dei soci (o di un socio).
NOTE
