G. Iovino
I
fondi pensione.
Problemi
e prospettive: a proposito di M.
Bessone, Previdenza complementare (Torino, Giapichelli, 2000)
Molto si discute di
fondi pensione e di "previdenza complementare", ma a
tutt'oggi sono scarsi i contributi effettivamente utili per i
necessari approfondimenti della disciplina giuridica della non
facile materia. Approfondimenti ormai indispensabili per ragioni
ben intuibili. Considerato lo stato di crisi del sistema
pensionistico pubblico, anche nel nostro paese è infatti urgente
apprestare un sistema privatistico di integrazione dei
trattamenti pensionistici di "primo pilastro". E a tale
integrazione sono chiamati a provvedere appunto i fondi pensione,
che come è noto provvedono alla raccolta di contributi,
eventualmente integrati da quote di t.f.r., venendo a configurare
così un patrimonio che investito nell'ottica di lungo periodo in
strumenti finanziari e valori
mobiliari rappresenta anche un forte stimolo allo sviluppo
economico.
Questo libro passa in rassegna e commenta in modo esauriente la
complessa e articolata normativa senza tuttavia trascurare i temi
di politica economica che caratterizzano l'intera materia.
In proposito l'autore. tratta ampiamente i temi della disciplina
fiscale e quelli del t.f.r., con diffusa ed ampia
trattazione del decreto 299 sulla cartolarizzazione e sulle
prospettive di riforma del sistema pensionistico.
Già presidente della Commissione di vigilanza sui fondi
pensione, l'autore ha poi inteso ricostruire l'intera
disciplina del settore, considerando sia il regime dei fondi
pensione "preesistenti" al decreto legislativo 124 del
1993, sia il complesso dei fondi pensione "di nuova
generazione", con una trattazione che si spinge fino alle
innovazioni del decreto legislativo 47 del 2000, che come si sa
ha introdotto nuove forme pensionistiche costituite dai
cosiddetti P.I.P. "piani individuali pensionistici" che
sono sottoscrivibili dal 1 gennaio 2001.
Particolare cura viene posta nel segnalare la normativa fiscale,
così incidente in questa materia; allo stesso modo che
ampiamente discussi sono i provvedimenti già attuati o in corso
di attuazione per quanto riguarda
l'utilizzo dei trattamenti di fine rapporto. Ed è appena il caso
di rilevare quanto la questione della destinazione del
trattamento di fine rapporto sia fondamentale per assicurare
adeguata consistenza alle risorse ai fondi pensione.
Il libro porta poi una attenzione particolare anche ai possibili
sviluppi della normativa comunitaria.
In una opera visibilmente intesa a ricostruire
l'ordinamento del settore anche quanto ai principi e ai concetti
di teoria generale, si dedica il primo capitolo
all'inquadramento generale della problematica, sia ricostruendo
gli svolgimenti della legislazione di settore, sia considerando
il contesto delle norme costituzionali che riguardano in ogni suo
aspetto le diverse forme di posizione previdenziale. E quanto
alle norme di "costituzione economica" l'A. illustra le
indicazioni che ne vengono per il combinato disposto dell'art. 38
con altre disposizioni, che come gli artt. 41 e 47, in materia di
previdenza complementare particolarmente rilevano.
L'Autore, inserendosi con la propria autorevolezza nel dibattito
in corso, ritiene non condivisibile la pur diffusa opinione
dottrinaria secondo cui la previdenza complementare concorrerebbe
funzionalmente con quella pubblica a garantire i "mezzi
adeguati" in ossequio al precetto costituzionale di cui
all'art.38, comma 2 e sostiene l'assunto di quanti riferiscono
fondi pensione e previdenza complementare alla ratio legis del
comma 5, dell'art.38 della Costituzione, essendo attivazione
delle forme pensionistiche e adesione ad esse iniziative rimesse
alla autonomia ed alla discrezionalità di soggetti privati. Ciò
l'A. sostiene pur in presenza delle recenti pronunzie della Corte
Costituzionale quali le sentenze 178 e 392 del 2000 che sembrano
voler iscrivere la previdenza complementare nel sistema del comma
2, dell'art. 38 della Carta Costituzionale.
Per quanto riguarda la legislazione di settore, ne risulta
esplicitato il sistema delle fonti con ampiezza di riferimenti
alle norme di legge ordinaria così come ai decreti
legislativi, ai decreti ministeriali ed alle normative
regolamentari delle istituzioni di vigilanza che hanno competenze
in tema di previdenza complementare. Particolare attenzione
è dedicata alle competenze della Covip che l'A. indica come ente
reggente di settore, indicando la previdenza complementare come
ordinamento sezionale nella ben nota accezione degli studiosi di
diritto pubblico. Così completato l.'inquadramento generale
della materia, nei successivi capitoli del libro, l'A. precisa la
struttura dell'"ordinamento sezionale" nel quale i
fondi pensione operano come soggetti di diritto privato
ampiamente dotati di poteri di autonomia negoziale ma al
tempo stesso assoggettati ad un rigoroso regime di pubblici
controlli. E il sistema come si sa comprende sia fondi a
contribuzione definita sia fondi a prestazione definita.
Alla forme pensionistiche a prestazione definita l'A. riserva
grande attenzione per il rilievo che fondi di questo genere
possono avere per lavoratori autonomi e liberi professionisti.
Ancor prima per la sua grande importanza va tuttavia considerata
la disciplina dei fondi pensione "chiusi" per i
lavoratori dipendenti del settore privato, promossi da contratti
o comunque da accordi collettivi, nella fattispecie dovendosi
applicare una speciale disciplina che in questo libro trova per
la prima volta una analisi molto puntuale ed estesa ai
particolari problemi che si pongono per i diversi livelli della
contrattazione collettiva del settore privato.
Al riguardo la trattazione è molto diffusa. Muovendo dalla
nozione di parte "obbligatoria" del contratto
collettivo l'A. affronta nel capitolo terzo le grandi linee del
sistema, i livelli di contrattazione e rappresentatività
sindacale ed i sistemi di accordi negoziali attraverso cui si
perviene alla istituzione dei fondi chiusi; ciò con riferimento
anche alla complessa materia della previdenza complementare del
pubblico impiego ed alle sue specificità.
Ampia attenzione è inoltre dedicata all'intero sistema dei fondi
pensione per lavoratori autonomi e liberi professionisti, così
come alle forme di previdenza complementare dei soci e dei
lavoratori delle imprese cooperative. Per quelli che riguardano
lavoratori autonomi e professionisti liberi va segnalata la
puntuale trattazione che richiama la non sufficiente
determinatezza delle indicazioni di regime offerte dalle norme
del decreto legislativo 124, cui si è cercato di sopperire con
gli orientamenti interpretativi della Commissione di Vigilanza,
sin dal marzo 1988, in particolare laddove con riguardo ai
problemi di concreta operatività si è provveduto a determinare
il "contenuto minimo" ma necessario perché il singolo
accordo sia tale da dare fonte istitutiva al fondo pensione, a
individuare l'area dei destinatari ed a dare una soluzione ai
molteplici altri problemi della vita di un fondo.
Un separato ed esteso capitolo riguarda infine i fondi pensione
aperti e come si diceva i piani pensionistici individuali. A
fronte di così complessa materia l'A. provvede ad enucleare la
serie dei principi generali considerando principio costitutivo
della intera disciplina il principio della libertà di adesione.
Per una adesione meditata occorrono adeguate informazioni, e in
questo senso l'A indica come altro principio costitutivo della
disciplina quello di garanzia di "trasparenza",
definito quale regolatore fondamentale del complessivo insieme
dei rapporti che intercorrono tra fondo pensione e iscritti alla
forma pensionistica complementare, e allo stesso modo principio
regolatore dei rapporti che intercorrono tra fondo pensione
e imprese di gestione delle sue risorse finanziarie. Tale
garanzia di trasparenza caratterizza tutta la disciplina della
raccolta delle adesioni, quale che sia la dimensione e l'ambito
di operatività del fondo pensione.
In tal senso l'A. richiama l'attività della Commissione di
vigilanza che usando i poteri di normazione secondaria ha
integrato a quanto previsto dal decreto legislativo 124,
configurando come obbligo per qualsiasi fondo pensione
appartenente al comparto dei fondi pensione chiusi di nuova
generazione quello di predisposizione della "scheda
informativa" e di sua consegna ai potenziali aderenti.
E per i fondi pensione aperti vale la disciplina generale
delle sollecitazioni del pubblico risparmio richiamate dall'art.
9 del decreto legislativo 124 .Garanzie di trasparanza
caratterizzano, come detto, l'intera disciplina di settore con le
modalità che in questo libro diffusamente si illustrano. Altro
principio costitutivo della materia è infine quello della
autonomia e separatezza patrimoniale posto a garanzia degli
iscritti al fondo pensione, essendo come è noto stabilito che la
gran parte delle risorse dei fondi chiusi sono consegnate in
gestione ad imprese di intermediazione mobiliare e sono affidate
in deposito a banche. In questo contesto si collocano i temi del
rapporto giuridico "contributivo" e del rapporto
giuridico "previdenziale", originati dalla adesione
a fondi pensione, la cui disciplina viene considerata
guardando ai problemi applicativi che in materia sono numerosi e
complessi.
Il capitolo quarto del libro è dedicato alla costituzione
e al regime organizzativo dei fondi pensione di fonte negoziale.
Si considera anche nei particolari la disciplina dei procedimenti
di costituzione del fondo pensione, illustrandosi in dettaglio i
diversi profili della raccolta delle adesioni dei lavoratori,
della approvazione dello statuto del fondo e della sua
autorizzazione all'esercizio della attività, e più in generale
tutta la tematica della operatività delle nuove forme
pensionistiche complementari.
Perciò si documentano gli assetti organizzativi del fondo
pensione, e perciò la speciale disciplina di una
organizzazione che è < associazione > del libro primo del
codice civile, svolgente tuttavia una attività economica <
sul modello delle attività di impresa > con tutti i
problemi che inevitabilmente ne conseguono, avendo il Legislatore
scelto, a dirla con l'Autore, "in modo molto discutibile di
assegnare al fondo pensione di nuova generazione la forma
giuridica delle associazioni (o delle fondazioni) del primo libro
del codice civile" senza considerare "la grande
distanza che separa questo modello organizzativo della forma
pensionistica dalla organizzazione di mezzi che occorre per
svolgere operazioni di gestione di un portafoglio costituito in
ogni sua parte da attività finanziarie".
All'operatore pratico interesseranno sicuramente le pagine del
libro in cui l'A. fornisce ampia trattazione in tema di
competenze degli Amministratori, dell'organismo di controllo e
della Covip. Ed ancora le parti del capitolo quarto nelle quali
si affrontano diffusamente le problematiche connesse allo statuto
dei diritti dell'aderente ed alla disciplina della
"posizione previdenziale" Da segnalare in proposito è
la diffusa trattazione del trasferimento della posizione
previdenziale nel commento delle opzioni di cui all'art. 10 del
decreto 124, nonché quella delle anticipazioni, del riscatto e
del recesso "per giusta causa", a proposito del quale
l'A. prende posizione nel senso di ritenerlo possibile, pur nel
silenzio del decreto 124, in presenza di gravi comportamenti
quali la mancata osservanza dei doveri di informazione che
impegnano il fondo a garantire trasparenza delle sue attività,
ovvero nei casi di violazioni dei diritti amministrativi e di
voto che competono all'iscritto o, ancora, in presenza di
"modificazioni rilevanti" della disciplina statutaria.
Il capitolo quinto del libro dedica una particolare attenzione al
sistema di gestione delle risorse dei fondi, agli interventi
della COVIP in materia di selezione dei gestori,
approvazione degli schemi tipo di convenzioni, delle linee di
indirizzo per garantire la sana e prudente gestione, nonché in
materia di individuazione e di ripartizione dei rischi
finanziari e di diversificazione degli investimenti. Parte
fondamentale è la disciplina di gestione delle risorse del fondo
pensione, come detto per la massima parte gestite dalle imprese
di intermediazione mobiliare e depositate presso una
"banca" distinta dal gestore che ha la sua ragion
d'essere nella funzione di garanzia di protezione del risparmio
degli aderenti. In proposito interessantissime riflessioni
giuridiche vengono dall'A. sviluppate in ordine alla disciplina
positiva ed alla natura del contratto di deposito, considerato
quale contratto concluso dal fondo pensione con l'ente
creditizio, in contrasto con l'opinione di quanti ritenevano che
il fondo non dovesse essere parte necessaria della convenzione di
cui all'art.6 bis del decreto legislativo 124.
In tale contesto la "banca depositaria" viene a
definirsi quale soggetto di diritto privato (titolare di un
"ufficio") che si caratterizza per la sua
"appartenenza al complessivo insieme degli apparati di
vigilanza sul sistema dell'economia finanziaria".
Naturalmente viene data ampia trattazione allo speciale regime
della scelta dei soggetti gestori e degli "schemi tipo di
contratti", nonché alle deliberazioni assunte dalla Covip
in materia. Ne è confermato che, come scrive l'A., la disciplina
della previdenza complementare è in notevole parte disciplina di
mercato finanziario, nel senso poi ulteriormente precisato dal
libro che guarda al fondo pensione come investitore
istituzionale. Secondo logica di organica trattazione della
materia, in questo capitolo si prendono diffusamente
inconsiderazione sia la gestione in via diretta che per il
tramite delle imprese di intermediazione finanziaria.
A completare il sistema dei rapporti tra previdenza complementare
e mercati finanziari provvede la disciplina dei fondi pensione
aperti trattata nel capitolo sesto. Come si sa fondi pensione
promossi da imprese di intermediazione finanziaria secondo il
regime dell'art. 9 del decreto legislativo 124. Anche per quanto
riguarda i fondi pensione aperti, evidente finalità dell'opera
è sia l'analisi dei problemi interpretativi di singole
disposizioni (e la proposta di una soluzione per i problemi che
si pongono nella pratica operativa) sia la rappresentazione
della normativa come < sistema > normativo riconducibile a
principi generali. Ampia trattazione è perciò riservata alla
disposizione dell'art. 9 che prevede applicazione delle norme di
regime della sollecitazione del pubblico risparmio, e pertanto
alle funzioni di vigilanza della Consob. In pagine molto puntuali
si chiarisce perciò che in questa materia vanno
definitivamente superate discussioni e perplessità immotivate di
coloro che si attardano a ritenere il "prodotto" fondo
pensione aperto escluso dal novero degli "strumenti
finanziari". Con la conseguenza che dalla integrale
applicabilità del T.U.F. derivano immediati ed evidenti vantaggi
in ordine al sistema esistente di garanzie e tutela del risparmio
e vigilanza informativa.
Così configurato l'ordinamento della nuova previdenza
complementare in ogni sua parte è attività privata di soggetti
privati assoggettata a forme di pubblica vigilanza che per la
prima volta in questo libro trovano organica trattazione
.Vigilanza sul modello che già nelle pagine di apertura del
volume l'A. illustra scrivendo che ad essa va riconosciuta una
"funzione di garanzia" dovendo essere esclusa qualsiasi
forma di "direzione pubblica" del settore o anche
soltanto di "interferenza dei pubblici poteri nello spazio
di autonomia che compete ai soggetti privati di volta in volta
attivi entro il sistema della previdenza complementare".
Nessuno spazio, in tale visione, trovano le teorie
"interventiste" che intendono attribuire alla Covip
funzione di "promozione" e di "indirizzo". In
proposito l'Autore con estrema chiarezza delimita e circoscrive
le funzioni definite di promozione a quelle richiamate nel
secondo comma dell'art.17 che impegnano la Commissione ad
incrementare "la conoscenza dei problemi previdenziali"
ed a programmare iniziative di ricerca e studio, con possibilità
di formulare proposte di modifica legislativa. Come dire no a
qualsiasi tentazione dirigista (considerata estranea alla
sensibilità istituzionale) ed illegittima qualsiasi attività
della Commissione di vigilanza diretta ad interferire nello
spazio di autonomia negoziale dei soggetti.
Si completa così la illustrazione di un regime della nuova
previdenza complementare adesso integrato dalle forme di
piano pensionistico individuale previste dal decreto legislativo
147 del 2000 . Anche per esse nella parte finale del volume
puntuale analisi dei problemi di interpretazione applicazione di
una normativa complessa. Ne risulta confermato l'interesse di una
trattazione che se si indirizza agli operatori pratici, tuttavia
non meno si prefigge di offrire un contributo in termini di
teoria generale, comunque guardando ai problemi che (come quelli
in tema di fondi pensione a prestazione definita) richiedono un
quadro normativo di maggior adeguatezza.
Un libro di piacevole lettura per il giurista e per tutti gli
"addetti" del quale si sentiva il bisogno nel momento
in cui si avvia finalmente a prendere corpo un compiuto sistema
giuridico di "previdenza complementare".
