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Simulazione e negozio fiduciario
di Aurelio Gentili
Professore Ordinario di Istituzioni di Diritto Privato
nell’Università Ca’ Foscari di Venezia
Il
confronto della simulazione con la fiducia (e qui ci si riferisce alla fiducia
cum amico, valendo per la fiducia cum creditore considerazioni in parte diverse
che esulano dalla trattazione) non può avere la stessa nettezza di quello con la
riserva mentale: lo complica il fatto che, quand’anche la fiducia non sia una
specie dello stesso genere, è sempre stata ed è soprattutto oggi, comunque,
anche genere di numerose specie. Quantomeno ai fini dell’impostazione – e del
resto una ricostruzione dogmatica dei rapporti fiduciari non è fra gli intenti
di queste pagine – se ne possono indicare a priori sette.Secondo una prima
prospettiva, veramente «fiduciari» sarebbero solo quei negozi che i contraenti
siano convinti di affidare al rilievo di forze metagiuridiche. Dal punto di
vista ontologico questa prospettiva è forse la più conseguente: solo così
infatti ci si trova di fronte ad un caso realmente governato dall’elemento
fiduciario. Ma dal punto di vista giuridico la prospettiva è del tutto
insoddisfacente. Anzitutto, i suoi stessi moderni fautori riconoscono che essa
non esaurisce la categoria, ponendosi solo come uno dei casi possibili.
Poi, non è affatto escluso che fiduciario, in tal senso, sia solo uno dei
momenti costitutivi della fattispecie; come accade quando essa si articola in
una complessa pattuizione giuridica, in cui le parti si garantiscono mezzi
coercitivi, reali o obbligatori, per certi momenti del rapporto, affidando alla
spontanea adesione del fiduciario solo la perfetta realizzazione dell’incarico.
Infine, data la pervasività del diritto, ben difficilmente si potrà stabilire
che il patto, orale o scritto, con cui il fiduciante ha finalizzato l’esercizio
da parte del fiduciario dei suoi diritti alla soddisfazione di propri interessi
sia giuridicamente irrilevante; perché esso sottende comunque un intento
giuridico, anche se chiama il rapporto personale e le qualità morali a
contribuire a realizzarlo. Mentre, se davvero emerga che l’aspettativa del
fiduciante era puramente morale o di cortesia, con la sua rilevanza giuridica
cessa di sussistere anche il problema. In tal caso infatti gli elementi
giuridici che costituiscono la fattispecie restano soli a determinarla in tutte
le sue componenti e senza residui, emarginando come privo di significato
giuridico l’impegno puramente morale e di cortesia.
Va da sé che con l’idea della fiducia come fatto di rilevanza puramente morale
la simulazione è inconfrontabile. Più ancora che apparire diverse, simulazione e
fiducia (in questa accezione) si pongono su piani tanto disomogenei da restare
incommensurabili. Il simulato alienante infatti non affida di certo alla
cortesia o alla morale la sorte dei suoi interessi, anche se è verosimile che un
elemento fiduciario lo guidi nella scelta degli altri simulanti: accordo
simulatorio e controdichiarazioni sono per definizione mezzi pensati per valere
e operare giuridicamente, e le parti hanno coscienza di potervi fondare pretese
ed impugnative. Sicché il confronto può essere subito abbandonato.
Il problema giuridico della fiducia nasce infatti
quando la regola fiduciaria interferisca con quella formale pretendendo di
essere altrettanto vincolante. A questo sin dal principio alludeva la
tradizionale, fortunata e poi criticata, formula dell’eccedenza del mezzo sullo
scopo. Mezzo e scopo entrambi giuridicamente rilevanti, ma segnati da una
discrasia. La contrapposizione tra simulazione e fiducia del resto si è posta
storicamente quando, con il recupero della elaborazione romanistica della figura
della fiducia cum amico o cum creditore, non si è più dubitato
della rilevanza giuridica dell’intento fiduciario. A questa prospettazione si
allude tutt’oggi come fiducia romanistica, anche se gli studi della prima metà
del secolo XX ne hanno suggerito una variante (di cui poi si dirà) che rinnega i
principali elementi costitutivi della costruzione.
Questa, che costituisce qui il secondo modello di fiducia con cui confrontare la
simulazione (e il principale), si è consolidata, indipendentemente ora dal fatto
che ciò sia o no esatto, intorno ad alcuni punti qualificanti: l’eccedenza del
mezzo sullo scopo, la correzione in via obbligatoria di un effetto reale, la
combinazione di negozi. Cosicché si può ben dire che la caratteristica
strutturale della più tradizionale configurazione del contratto fiduciario sia
la duplicità; e con essa una certa misura di sconnessione fra i due elementi che
lo compongono. Nella teoria classica ciò assume la forma del negozio traslativo
integrato da un patto obbligatorio che impegna l’avente causa a non usare
affatto alcune delle facoltà trasmessegli e ad usarne invece altre solo in modo
conforme agli interessi significatigli dall’alienante.
La fretta di segnarne la diversità dalla
simulazione, al fine di dare uno spazio positivo al negozio fiduciario, ha
indotto a trattare piuttosto sbrigativamente la comunanza di genere che consente
la differenza specifica (e fa nascere il dubbio). In realtà, checché si pensi
della differenza, quella comunanza esiste ed è anche facile da constatare. I
simulanti come i fiducianti giocano infatti su una duplicità. Gli uni e gli
altri predispongono un’interferenza tra il negozio che formalmente stipulano e
un patto correttivo. Quando l’uno attribuisce all’altro un diritto, del quale il
primo in forza di un patto (simulatorio? fiduciario?) è rivestito, secondo
l’intenzione, formalmente ma non sostanzialmente, gli elementi comuni, checché
ne sia di quelli discretivi, confermano l’identità di genere. Ne fa prova del
resto la circostanza che nella prospettiva del terzo con il quale di riflesso si
instaura un rapporto relativo al diritto trasferito si parla in entrambi i casi
di interposizione, sia pur affrettandosi a distinguere tra reale e fittizia.
Quantomeno dal punto di vista strutturale, insomma, è difficile contestare la
possibilità di sovrapposizione delle due fattispecie.
Ma la dottrina si affretta come si diceva a distinguere: «il negozio simulato è
un negozio finto, non reale, il negozio fiduciario è un negozio voluto ed
esistente. Della consistenza logica di questa tradizionale conclusione si dirà
tra poco. Prima bisogna ricordare a chi legge le principali critiche rivolte
alla costruzione tradizionale della fiducia romanistica. Quelle critiche –
fondate – hanno infatti anche l’ulteriore effetto di confermare l’inconsistenza
della distinzione dalla simulazione, se della fiducia si adotta questa
prospettazione.
Per sintetizzare quelle critiche basterà dire qui che la costruzione, che la
letteratura italiana dei primi decenni del secolo mutuava dalla riflessione di
quella germanica sulla tradizione romana, fondata sull’eccedenza del mezzo sullo
scopo nel rapporto fra un negozio traslativo strumentale ed uno obbligatorio
espressivo del reale intento, veniva posta in crisi sia dai suoi critici che da
chi l’accoglieva. Da chi l’accoglieva, perché rilevava giustamente l’astrattezza
causale e quindi l’inammissibilità del negozio traslativo fiduciariamente
corretto. Da chi la criticava, perché rilevava che se il nostro ordinamento non
consente di raggiungere altrimenti quello scopo, il negozio fiduciario non può
dirsi segnato dalla divergenza fra il mezzo e il fine.
Dalle due critiche nascono ragioni diverse, anche se concorrenti, di
ripensamento. La seconda ha suggerito di riconfigurare il negozio fiduciario in
un modo più aderente agli scopi, dando vita ad una variante della fiducia
romanistica di cui si avrà ragione tra poco di occuparsi. Qui però è di più
immediato interesse la prima critica, perché capace di dirci molto su analogie e
differenze fra simulazione e fiducia. L’astrattezza del negozio traslativo e
l’intenzionalità dell’interferenza tra effetto reale e obbligatorio denunciano
infatti la pretestuosità della distinzione e l’inconsistenza della differente
disciplina che si vuol detrarne. Se si segue la logica si è costretti ad
ammettere che simulazione e fiducia, in molti casi, non differiscono affatto.
Chi attribuisca ad altri la titolarità del suo patrimonio per sottrarlo ad una
persecuzione politica, chi ne confidi all’amico l’amministrazione diffidando
della propria inesperienza, chi incarichi il dipendente di incassare per lui
l’assegno che gli gira, chi interponga l’esperto avvocato perché dia in suo
luogo il voto di sfiducia agli amministratori di una società, vuole sempre,
inevitabilmente, certi effetti del negozio compiuto, e sempre ne disvuole altri.
Vuole gli effetti esterni, ma si guarda bene dal volere gli interni. Vuole che
altri abbia il diritto quel tanto che servirà a vantarlo o esercitarlo nei
confronti dei terzi, ma certamente non vuole che possa (come invece altrimenti
potrebbe) vantarlo anche contro di lui o esercitarlo, come sarebbe invece
proprio di un reale diritto soggettivo, nell’interesse proprio. E tutto ciò è
egualmente vero tanto che si costruiscano quelle ipotesi in formula simulatoria
quanto che le si configuri secondo la formula fiduciaria. Chi simula
l’attribuzione di titolarità vuole che il prestanome ne sia investito almeno
tanto da poterla vantare agli occhi di certi terzi (dei creditori insoddisfatti,
degli aspiranti acquirenti, dei pretesi o veri aventi causa, ecc.), ma non certo
contro di lui, così come chi attribuisce fiduciariamente il diritto vuole che il
fiduciario ne sia efficacemente rivestito per tutti i fini dell’attribuzione
fiduciaria, ma non vuole assolutamente che il fiduciario ne sia investito oltre
quei limiti. Non si dica che la prima è un’investitura fittizia, «formale»,
mentre l’altra è reale «sostanziale».
A parte l’improprietà della distinzione – di cui in seguito – essa può avere un
senso solo se riferita alla presunta vera volontà. Ma se anche si accetta, per
ragionarla, la prospettiva volitiva, la verità è diversa. Chi si sposa per
lucrare il nome, la cittadinanza, il sussidio o la pensione, chi costituisce una
società con un prestanome per ottenere di gestire l’impresa individuale in
regime di limitazione di responsabilità, vuole come detto certi effetti e non ne
vuole degli altri, altrettanto connessi al tipo negoziale cui si fa ricorso: la
fiducia come la simulazione in realtà disarticolano nell’intenzione dei
protagonisti le situazioni giuridiche soggettive su cui incidono,
sostanzialmente allo stesso modo. Puntano su una duplicità sotto il profilo
strutturale le cui diverse componenti (contratto simulato e accordo simulatorio,
negozio attributivo e negozio correttivo) si pongono logicamente in linea di
contrasto, anche se si pongono funzionalmente in termini di concorso.
La situazione giuridica soggettiva che ne deriva, la titolarità simulata, la
titolarità fiduciaria, in entrambi i casi non è assolutamente la stessa se
giudicata alla stregua del negozio attributivo o di quello correttivo, e
comunque non è assolutamente conforme, secondo il disegno dei contraenti, ad
alcuna delle situazioni giuridiche soggettive conosciute dal sistema. Più che
uno scopo perseguito con un mezzo eccedente la fiducia contrassegna uno scopo
atipico perseguito con un mezzo tipico in cui si cerca di introdurre una
variante; ma la variante e il tipo interferiscono, quella svisa questo, sicché
si constata lo stesso contrasto di regole – tra negozio attributivo e patto
fiduciario correttivo – che abbiamo constatato – fra negozio simulato e patto
simulatorio – nella simulazione.
Che cosa ciò significhi, quale sia – se non è questo – il modo più corretto di
configurare il negozio fiduciario, se questa diversa configurazione si confonda
o si distingua da quella simulatoria, sono questioni che per una ragione o per
l’altra non appartengono a questa pagina. Constateremo invece già ora che una
distinzione (per esempio tra «sostanziale» e «formale») che non abbia senso su
quello stesso piano strutturale e funzionale sul quale si coglie la comunanza di
genere è necessariamente incosistente. È laddove le due figure trovano oggettiva
consistenza, vale a dire nella combinazione tra la regola simulata o traslativa
da un lato e la regola simulatoria o fiduciaria dell’altro, che va infatti
cercata, insieme, la similitudine e la distinzione; e non nel contesto volitivo
che ne è matrice ma non sostanza. Quel che qui va definitivamente asseverato è
che, anche trascurando tutto ciò e guardando alla distinzione in termini di
verità o falsità, l’idea di poter distinguere in base alla volontà, di la dalla
suggestione dell’apparente chiarezza è un non senso.
L’inconsistenza sul piano ontologico della distinzione tra negozio simulato e fiduciario non è però qui il maggior motivo per rigettarla. Nella prospettiva adottata appare del tutto inappagante che una distinzione relativa a figure del dover essere sia tracciata in modo naturalistico: una distinzione tra regola simulata e regola fiduciaria ha senso infatti rispetto alle caratteristiche della regola, non rispetto al suo sostrato di fatto. Si comprende per ragioni storiche che in un contesto in cui il negozio è volontà la distinzione sia stata tracciata secondo la volontà. Ma forse è giunto il momento di considerare il negozio per se stesso, come regola formata dalla volontà, e dunque distinguere in base alle diversità della regola. Oltretutto perché questo metodo si fonda su quello stesso dato oggettivo che le parti forniscono al giudice quando controvertono fra loro, mentre l’altro si fonda invece su un elemento soggettivo ed indiretto, evanescente e variabile, che il giudice dovrebbe appurare non si sa bene come. Insomma, se si guarda alla prassi, bisogna ammettere che l’uso di distinguere fra simulazione e fiducia in base alla realtà o falsità della volontà sottostante, invita a fondare i fatti sulle supposizioni, contro ogni regola di senso comune.
Infine, non si comprende dove tale distinzione conduca in termini di disciplina. É noto che l’inefficacia del contratto simulato è catalogata come nullità dalla dottrina tradizionale. Ma eguale è la sorte dell’atto traslativo fiduciario. Nella costruzione romanistica tradizionale esso infatti si rivela come detto negozio astratto, e quindi nullo. Di qui, però, l’inutilità pratica della distinzione: l’apparenza del negozio simulato si rispecchia infatti nell’astrattezza causale del fiduciario, con l’identica conseguenza della radicale sterilità di effetti; i limiti necessari dell’efficacia correttiva di carattere meramente obbligatorio del pactum fiduciae, incapace di impedire l’abuso, trovano riscontro nell’inopponibilità ai terzi di buona fede dell’accordo simulatorio, incapace di impedire l’abuso. Sicché anche da questo profilo, la distinzione in termini volontaristici non raggiunge lo scopo che si riprometteva, di offrire al fiduciario un trattamento diverso da quello riservato dalla legge al negozio simulato.
Del resto se ciò è vero a livello degli effetti,
lo è ancor prima a livello delle ragioni di tali effetti. A ben vedere, la
«compravendita», o la «donazione», che il fiduciante contrae con il fiduciario
per fornirlo del diritto di cui poi, nei limiti del patto fiduciario, dovrà
disporre in fiducia, non è astratta ma propriamente simulata: è irrealistico
pensare che si persegua uno scambio con il corrispettivo, sicché esso non è solo
inattuato ma è a ben vedere estraneo nel concreto alla astratta prospettazione
rilevabile dalla dichiarazione formale; ed è assurdo sostenere un intento
liberale, quando esso è piuttosto egoistico nella fiducia cum amico e
solutorio in quella cum creditore. Astrattezza significa che la causa,
reale, è stralciata, non che – come qui – vi si faccia allusione solo per
l’apparenza. Ma se così è, la condizione del negozio traslativo di un rapporto
fiduciario non è solo equivalente ma è addirittura identica a quella del negozio
simulato: la causa non è neppure (solo) astratta: è finta.
Nelle ipotesi dunque (che non sono però tutte le ipotesi, ma di ciò oltre) in
cui un negozio «astratto» (in realtà «finto», in quanto stipulato per definire
un contenuto meramente apparente, perché l’effetto traslativo strumentalmente
perseguito anche qui come nella simulazione in parte è voluto, ma in parte non è
realmente voluto) si combina con un patto obbligatorio correttivo, la fiducia è
simulazione. Le parti, perseguendo un risultato che presuppone la possibilità
del fiduciario di agire come se fosse ad ogni effetto rivestito del diritto
trasmessogli, sostanzialmente simulano una cessione secondo un contenuto
contrattuale per tutto il resto solo apparente, perché – escluso dagli accordi
ogni altro modo di disposizione – ne divenga possibile quello che attraverso
l’esercizio della titolarità da parte dell’interposto soddisfa l’interesse
dell’interponente; degradando ad una mera potestà il diritto soggettivo
fiduciariamente trasmesso.
Infine, a distinguere (nell’ottica tradizionale) la fiducia dalla simulazione non vale neppure, almeno oggi, la possibilità dell’abuso. Poteva infatti sembrare incontestabile al tempo in cui, sotto la vigenza del vecchio codice, si è formata la teoria ricordata, che il fiduciario avesse un potere reale; senza di che non avrebbe potuto perpetrare l’abuso. Ma l’introduzione nel codice dell’art. 2932, rendendo coercibile l’impegno del fiduciario fino al limite – sempre insuperabile – della tutela dei terzi, ripristina anche sotto questo profilo il parallelismo degli effetti. Certo, si tratta poi di sapere fin dove si estenda la tutela del terzo, se cioè la malafede di questi rilevi, ovvero se, a differenza dalla simulazione, il terzo acquisti anche quando concorre nell’abuso del fiduciario. Ma basta considerare che secondo l’attuale giurisprudenza il subacquirente dal simulato acquirente è tutelato anche quando conosca la simulazione, purché non vi partecipi, per dissolvere questa estrema possibilità discretiva. Sicché si può ben concludere che il fiduciario può essere richiamato all’osservanza del patto interno come il simulato acquirente; solo gli atti produttivi di effetti per i terzi tutelati esulano, ma in un caso e nell’altro, dai limiti della tutela accordata al simulante/fiduciante. Con che, la distinzione inconsistente si conferma anche inutile.
Non è questo il luogo dove possa essere indicata la natura del negozio fiduciario, e la differenza che lo distingue dalla simulazione, ma si può ben rilevare che fino a che si muove dall’idea che esso corrisponda ad uno schema contrattuale nel quale elementi reali ed obbligatori, attributivi e correttivi, stanno in rapporto di reciproca correzione, non si supera in realtà la posizione logica del contratto simulato. Di la da qualche dettaglio minore, nonostante le declamazioni la dottrina tratta sotto due diversi nomi una stessa figura giuridica.
Il rilievo che la nostra giurisprudenza tuttora
annette alla costruzione classica sulla quale ci si è finora intrattenuti, ha
giustificato l’indugio. Ma nella visione dottrinale la prospettiva è da tempo
mutata; sicché è il momento di confrontare la simulazione con un terzo modello
di costruzione fiduciaria. Constatata la difficoltà costruttiva sottesa alla
concezione dualista, che cioè combina un negozio traslativo ed uno obbligatorio,
se ne è offerta in alternativa una monista. La difficoltà infatti sarebbe
superata se, rifiutando la scissione dei due elementi, si aderisse all’idea del
negozio fiduciario come contratto atipico caratterizzato dalla causa fiduciae.
In effetti nulla vieta alle parti di formulare, in base alla regola dell’art.
1322, secondo comma, cod.civ., un negozio ad effetti reali atipico, nel quale
«la causa fiduciae, costituente il centro di gravità del negozio,
comunica al negozio stesso ed alla sua funzionalità le esigenze particolari per
le quali è stato congegnato. Tra queste, fondamentale e caratteristica, la
natura transitoria e funzionale dell’acquisto in capo al fiduciario».
È nota però l’obiezione sollevata alla variante costruttiva. Se il novero delle
cause idonee al trasferimento della proprietà non è numerus clausus, lo è
quello dei diritti reali. E ciò che non si può ammettere nel nostro sistema è
proprio una proprietà fiduciaria, cioè temporanea e funzionale, salvo quando
essa sia prevista dalla legge.
In conclusione, «la scissione, a parte la sua arbitrarietà, apre la via alla
inammissibile combinazione, non si come attuata, di due negozi astratti; la
considerazione unitaria conduce necessariamente allo scoglio della proprietà
fiduciaria. Negozio astratto e proprietà fiduciaria sono, come figure generali,
del tutto estranee al nostro ordinamento positivo. Così è posto il sugello allo
schema generale del negozio fiduciario».
Ancora una volta non ci occuperemo più che tanto
di una valutazione dell’intrinseca correttezza di questa variante costruttiva. È
invece il caso di rendersi conto del riflesso di cui essa è suscettibile sulla
distinzione tra simulazione e fiducia. È stata qui rilevata in precedenza la
tendenza della simulazione a disarticolare le situazioni giuridiche soggettive
su cui incide. Si può parlare, come poc’anzi si diceva, di una proprietà
simulata come situazione in cui taluno viene fornito di un titolo capace di
fondare la sua titolarità, accompagnandolo con un patto che disgrega o corregge
quel titolo.
Domandiamoci ora cosa vi sia di diverso nel contratto atipico fiduciae causa.
In sostanza anche qui si disarticola il dominio «formale» dal «sostanziale»: la
proprietà «passa» quel tanto che consente le attività fiduciarie, ma resta quel
tanto che garantisce il conseguimento finale dello scopo e il recupero del
diritto (o la sua devoluzione al terzo beneficiario prescelto dal fiduciante).
La proprietà fiduciaria è allora solo un’apparenza di proprietà piena, cui fa
riscontro nella realtà un’investitura limitata a quanto basta a soddisfare il
dominus. Certo, la legge può costruire, se crede, situazioni di questo tipo;
che concretamente esistono nella disciplina delle società fiduciarie e del
mercato finanziario. Ma alle parti resta solo la possibilità, non potendo creare
nuovi modelli di situazioni giuridiche soggettive, di mimarli combinando gli
elementi di cui dispongono.
A ciò si obietta per solito che la proprietà trasferita causa fiduciae
non sarebbe finta, ma vera e piena, anche se temporanea e finalizzata
all’attività fiduciaria e poi al ritrasferimento, al fiduciante o al
beneficiario che questi indicato. Si tratta di un’obiezione basata su un dato
infondato, e foriera di critiche peggiori. Infatti, la verità e pienezza (si
badi: ci poniamo qui nell’ottica tradizionale) della titolarità trasmessa si
riducono a ciò, che interessa anche al fiduciante che il fiduciario possa
disporre senza limiti dei beni trasmessigli, se questo è richiesto dagli scopi
dell’operazione fiduciaria (amministrare, gestire, a volte anche sostituire il
bene con altri). Tutto ciò però è ben lungi da una titolarità «vera» e «piena».
Non vera, perché il diritto soggettivo che il fiduciario acquista fiduciae
causa non è un potere nell’interesse proprio, ma un potere nell’interesse
altrui: soprattutto se intrinseco alla causa dell’attribuzione patrimoniale, la
causa fiduciae, il vincolo fiduciario, che nella costruzione dualista è
una correzione obbligatoria della titolarità, un vincolo ad essa esterno
insomma, diviene un vincolo interno, che la permea trasformando il potere in un
ufficio. E questo vale per qualsiasi «diritto» fiduciariamente trasmesso, e non
solo per la proprietà. Diritto falso, dunque, perché intimamente incoerente e,
come tale, solo apparente. Non piena, perché quand’anche il fiduciario riceva
nel l’interesse del fiduciante un intero potere di disposizione, non acquisisce
comunque mai – secondo gli intenti – anche il potere di godimento. Non soltanto,
dunque, il trasferimento fiduciae causa attribuisce una proprietà
atipica. Esso attribuisce anche una proprietà disarticolata, monca, altruista.
Insomma finta.
Se a questo punto ci si chiede come le parti pervengano realmente al risultato, la risposta è che l’evoluzione del sistema ha da tempo scisso efficacia reale, cioè traslativa, e tutela reale, cioè recuperatoria. È sul loro reciproco neutralizzarsi che le parti – e oggi in certi casi anche la legge – costruiscono la «proprietà fiduciaria». Ma di ciò ci si occuperà in un successivo capitolo, a proposito della disciplina dei rapporti fra parti e terzi, nella simulazione e nella fiducia.
Anche qui, dunque, se ci si ferma alla considerazione di un negozio traslativo atipico attributivo di «proprietà» fiduciaria, si constata solo l’attribuzione del l’apparenza di una vera proprietà per costruire in qualche modo una mera legittimazione (apparente o reale?) a disporre.
Del resto, che sia combinazione di negozi, di cui
si perde la causa, o combinazione di clausole di un negozio, di cui pur sempre
si perde la causa, la sostanza non cambia. Nell’uno e nell’altro caso regole
distinte (attributiva, correttiva) si combinano interferendo, e correggendosi a
vicenda. Scartato però l’approccio fallace dell’apparenza e della realtà, questo
è proprio ciò che ci si è rivelato circa la natura della simulazione.
Si può dunque dire che finché si resta nell’orbita della fiducia romanistica non
ci si allontana realmente dalle fattispecie simulatorie. Sotto le enfatiche
declamazioni di apparenza o realtà la differenza sta solo in uno spostamento di
accento: nella simulazione si sottolinea la inconsistenza sostanziale
dell’attribuzione patrimoniale, perché di solito la funzione dell’attributario è
di puro schermo; nella fiducia invece la sua consistenza strumentale, perché di
solito la funzione dell’attributario è attiva. Vedremo poi se ciò dia – ma su un
altro piano – una via d’uscita. Qui, restando alla descrittiva, basterà
concludere che il bicchiere, semipieno o semivuoto, contiene sempre la stessa
quantità di liquido.
Né, se non con inversione metodologica, sarebbe sensato obiettare che diversi
siano almeno gli effetti; ciò perché il fiduciario avrebbe la proprietà e
allora ne potrebbe disporre, seppure abusivamente (abusivamente?), mentre il
simulato alienante non l’avrebbe, e allora non ne potrebbe disporre (a parte i
subacquisti di buona fede). In tal modo infatti non si fa che dedurre la causa
dalle conseguenze; ma lasciando queste appese nel vuoto.
Da questo quadro concettuale non si esce, in realtà, se non passando a
considerare un quarto e diverso modello di fiducia; cui la tradizione riserba il
nome di germanistica.
Come accennato in precedenza, una particolarità dell’ordinamento tedesco, il § 185 del BGB, ha indotto ad affermare che in una serie di fattispecie quel legislatore considererebbe possibile la piena scissione tra la titolarità e l’esercizio del diritto. La tesi, importata da noi, è servita a giustificare una consimile scissione fra proprietà e legittimazione di cui si avrà modo di occuparsi tra poco come di un quinto ed ulteriore modello fiduciario. Per la verità, però, non è questa la costruzione cui esclusivamente approda la dottrina tedesca allorché si sforza di riportare chiarezza concettuale nel rapporto fra il titolare e colui che è autorizzato a disporre. In alternativa infatti viene considerata la possibilità di un normale trasferimento del diritto dal fiduciante al fiduciario, condizionato però risolutivamente, attraverso l’inserzione nel negozio traslativo di una apposita clausola, ad eventi quali l’abuso del fiduciario, o la sua morte, o il raggiungimento o anche il venir meno dello scopo, e simili. Si tratta di un’ipotesi che non ha dato luogo ad eguale approfondimento nella nostra letteratura. Questa infatti si sofferma di rado sulla costruzione appena accennata, preferendo concentrarsi su quelle varianti applicative che, per lo più nei menzionati termini di scissione fra titolarità e legittimazione, hanno corso prevalente anche da noi, soprattutto nella circolazione dei titoli di credito e nella intermediazione mobiliare.
È invece il caso di dedicare una certa attenzione a quelle alternative costruttive. Anche se, per ovvi motivi, qui il confronto con la simulazione potrà essere solo concettuale e non tecnico.
É certamente utile fornire al lettore qualche maggiore precisazione sul cosiddetto modello germanistico della fiducia. É d’altronde ben noto che, sebbene tipica dell’ordinamento tedesco, la unechte Treuhand – come ora la si definisce in contrapposizione al modello romanistico, corrente ad anzi principale anche nel sistema germanico – non occupa neppure in quel sistema il luogo centrale; da un lato perché eccezione alla regola; dall’altro perché appunto non vera fiducia.
Il carattere eccezionale le è imposto dalla regola
del § 137 BGB, corrispondente sostanzialmente al nostro art. 1379 c.c., che a
difesa della libera disponibilità delle proprie sostanze, ma anche del
numerus clausus dei diritti reali, preclude qualsiasi limitazione con
effetto reale del potere di disposizione su un diritto alienabile. Ne discende
che nella fiducia romanistica, come la si pratica e la si ricostruisce in
Germania, il diritto del Treuhänder è necessariamente un diritto pieno. A
questa conseguenza si può però sfuggire, ma appunto in via di eccezione, in
applicazione della regola contenuta nel § 185 BGB; grazie alla quale anche il
non titolare (Nichtberechtigter) può compiere validamente atti di
disposizione sul bene se ottenga l’autorizzazione (Ermächtigung) o il
consenso (Einwilligung) del titolare.
L’inautenticità sotto il profilo fiduciario deriva invece dalla completa
giuridificazione della fattispecie, che non lascia affidata ad un elemento
metagiuridico la realizzazione dello scopo, rispetto al quale non v’è eccedenza
del mezzo.
Quando però si passa a giustificare concettualmente e governare razionalmente il
concorso di diritti e di atti di disposizione sullo stesso bene, le cose si
ingarbugliano. Accantonata qui la prospettiva della scissione fra titolarità e
legittimazione, perché sarà oggetto di analisi fra poco, restano in sostanza – o
comunque sono concretamente praticate – due sole alternative. La prima è quella
accennata che persegue attraverso l’operare della clausola risolutiva la tutela
di colui che (ormai impropriamente qui) continueremo a chiamare fiduciante. Si
tratta come si vede di una soluzione ricercata all’interno di quello stesso
meccanismo traslativo con cui si persegue il raggiungimento dello scopo. Sarebbe
però inesatto ravvisarvi una soluzione tutta interna al profilo reale. Infatti,
anche qui il raggiungimento dello scopo è comunque subordinato ad un’attività
cui l’attributario si obbliga, ed in vista della quale eserciterà
(correttamente, e allora senza dar adito all’operare della condizione) il
proprio potere di disposizione. Questa costruzione però ripropone anche
nell’ordinamento tedesco la problematica sulla natura del diritto di proprietà
così condizionatamente attribuito. A chi ammette forme di proprietà limitata o
funzionalizzata, anche al di là del caso qui considerato, si contrappone infatti
un’opinione tradizionale avversa a forme di proprietà estranee al sistema e
convinta che non possa spiegarsi per questa via, in quanto contraria ad un
principio consolidato, l’eccezione alle regole comuni.
Ovviamente non prenderemo posizione sulla questione. Sia perché essa in sostanza ripropone considerazioni già svolte in precedenza, a proposito del trasferimento fiduciario e della proprietà atipica che ne consegue; sia perché non appartiene a chi scrive la legittimazione a risolvere una difficoltà costruttiva del diritto germanico. Ci chiederemo invece del rapporto di questo modello (checché sia da dirne in termini di valutazione critica) con quello proprio dei fenomeni simulatori. Ma la risposta si articola. Se effettivamente si ammette (quanto meno per ipotesi) un trasferimento risolutivamente condizionato della proprietà per scopi che a questo punto appaiono più mandatari che fiduciari, il confronto con la simulazione, piuttosto che risolversi in termini di differenza, si risolve in termini di impossibilità di comparazione: manca infatti quel genus proximum rispetto al quale soltanto ha senso una differentia specifica. L’alterità è insomma così radicale da escludere qualsiasi confronto. Se invece si suppone una doppia proprietà, una delle quali sostanziale (o appartenenza economica), e l’altra formale, o simili, si ricade in quella stessa struttura binaria un elemento della quale nega o quanto meno corregge l’altro, che abbiamo visto propria della simulazione.
Esiste però un’ulteriore alternativa. Tenendo fermo infatti il pieno trasferimento del bene al fiduciario e il carattere meramente personale della sua obbligazione, si è cercato di rinforzare la tutela del fiduciante attribuendogli un’azione più che personale, prendendo esempio dalla disciplina della cosiddetta reivindicatio utilis. L’idea, nata altrove, di un’azione personale simile alla revindica, concessa al non proprietario come residuo o sopravvivenza della sua perduta proprietà, anche storicamente ha incontrato i problemi della doppia proprietà (o, che sostanzialmente è lo stesso, del rapporto fra proprietà e legittimazione) giustificando l’idea che la tradizione consenta in questi casi al creditore della restituzione un ius ad rem. Ma il peso e l’autorità della tradizione non bastano a dare risposta alla domanda circa il fondamento della concessione al fiduciante di questa tutela (quasi) reale: sebbene lo spunto sia meritevole della massima attenzione (e sarà infatti più avanti ripreso), non si può non sospettarvi la solita idea di una proprietà «sostanziale», cioé economica del fiduciante. Sicché, almeno fino a che (ma ciò appartiene ad un altro tratto del discorso) quella domanda non avrà avuto risposta, anche strade che apparentemente sembrerebbero condurci in direzioni diverse, finiscono per dimostrarsi non lontane dai soliti percorsi delle fattispecie simulatorie.
D’altronde, quantomeno ragioni pratiche consigliano di concentrare l’attenzione sull’idea, fortunatissima, dello sdoppiamento fra titolarità e legittimazione, con la quale – con scarsi dissensi – la nostra letteratura giustifica usualmente la circolazione dei titoli di credito e una serie di operazioni lato sensu fiduciarie, regolate da leggi speciali. Ci imbattiamo così in un quinto modello fiduciario. E a dire il vero, assai più concreto dei precedenti. Messo da parte il primo sopra rassegnato, perché metagiuridico; accantonato l’ultimo, perché in sé estraneo al nostro sistema, resta pur sempre il fatto che il secondo e il terzo – cioè le due versioni della fiducia romanistica – finiscono per rivelarsi scarsamente consistenti. La variante monista infatti è ammessa senza dubbi soltanto da chi ammetta una proprietà fiduciaria; e la dualista non supera come visto l’obiezione della astrattezza del negozio attributivo. Se, ciò nonostante, nella pratica fenomeni di trasferimento fiduciario si realizzano é perché le relative operazioni non concernono per lo più beni immobili o mobili registrati, bensì quella particolare categoria di beni mobili che sono i titoli di credito.
Rispetto a questi, ivi compresi quelli che esprimono oltreché un credito anche una partecipazione ad un ordinamento collettivo, non si riproduce infatti la prima e fondamentale difficoltà del negozio fiduciario: l’attribuzione del diritto al fiduciario non soffre le incertezze che derivano dall’astrattezza, o forse addirittura dalla mera apparenza, del negozio attributivo, perché sfruttando la legge di circolazione del credito incorporato nella chartula, l’astrattezza della circolazione, purché siano rispettate le forme richieste per ciascun tipo di titolo di credito, lungi dal proporsi come obiezione, si propone invece come regola della circolazione. Chi trasferisca ad un fiduciario un titolo di credito mediante girata o mediante transfert lo investe agli occhi dei terzi della piena titolarità, e lo investe validamente; ma l’interno rapporto può vincolare l’attributario ad un esercizio limitato e finalizzato all’interesse del fiduciante dei diritti incorporati nel titolo, come avviene nella girata piena destinata al mero incasso, nell’attribuzione della partecipazione sociale al fine del mero esercizio di alcune prerogative del socio, e via dicendo.
Di fronte a questi fenomeni la dottrina prevalente
ha da tempo smesso di chiedersi se l’effettiva titolarità si trasferisca al
fiduciario o rimanga in capo al fiduciante. La risposta (ovviamente in quest’ultimo
senso) è infatti implicita nella distinzione dalla titolarità della
legittimazione. La tesi ha del resto dalla sua un forte argomento normativo: è
inequivoca nel codice la dichiarazione che il possesso del titolo, conseguito
nelle forme di legge relative al tipo considerato, «legittima» all’esercizio del
diritto. Ma se si va oltre il nome e si indaga il concetto, si constatano
notevoli disparità di opinioni. Per la più radicale la legittimazione attiva
attribuita dal possesso, da una serie continua di girate, o dal transfert,
esprimerebbe la funzione specifica del titolo di credito: attribuire,
indipendentemente dall’indagine circa la titolarità, e consentire di far
circolare, la legittimazione all’esercizio del diritto.
E se si segue questa tesi, è facilissimo spiegare che la titolarità resti al
fiduciante e la legittimazione si consolidi invece in capo al fiduciario,
raggiungendo per altra via quella scissione fra titolarità e potestà di
esercizio che abbiamo visto perseguita anche in altri modelli fiduciari. Ma
l’opinione non è senza dissensi. Altri infatti respinge proprio l’idea che «la
legittimazione è vera «legittimazione», cioè diritto, cioè seconda
titolarità che si affianca e contrappone alla titolarità»; e giudica tale
concezione mero frutto di equivoco verbale per il quale la semplice
legittimazione passiva a ricevere che consente al debitore di liberarsi se paga
al legittimato, viene trasformata in una legittimazione appunto attiva, che non
è più mera presunzione di titolarità del diritto, ma vera titolarità.
Di qui l’osservazione che corrono nella letteratura in realtà due concetti di
legittimazione, un primo che presuppone sia i fatti costitutivi del diritto sia
le mere manifestazioni esteriori della sua titolarità, e un secondo che invece
poggia su questi ultimi soltanto. Ma se il primo non pone problemi, perché in
tal caso titolarità del diritto cartolare e legittimazione all’esercizio
coincidono, molti ne pone il secondo, rispetto al quale si finirebbe per dover
riconoscere che in realtà non si tratta certo di un diritto e tantomeno di una
potestà ex lege di esercizio del diritto, bensì soltanto di un mero
potere di fatto, illecitamente esercitato quando non sostenuto dalla titolarità.
Bisogna dire che effettivamente il concetto di legittimazione è ambiguo; e
stupisce non tanto il successo quanto la disinvoltura con la quale su così
fragile fondamento gran parte della letteratura costruisce una disciplina
speciale delle attività compiute dal legittimato non titolare. Sembra giusta
piuttosto l’osservazione «che la legittimazione si riduce in realtà a questo:
che il possessore del titolo nelle forme di legge può pretendere la prestazione
menzionata nel titolo senza che gli possa essere richiesta la prova, o altra
prova, della titolarità. Ma questo non vuol dire ovviamente che la legge
attribuisca il potere di esercitare il diritto anche al non titolare; né
tantomeno che sia indifferente rispetto all’effettiva titolarità; ma solo che
essa «ipotizza, secondo l’id quod plerumque accidit, che al possesso del
documento circolante, che attesta il diritto, corrisponda la titolarità. (…).
Alla dissociazione tra proprietà e possesso, possibile anche per la cosa mobile,
corrisponde la possibile dissociazione tra titolarità del diritto e
legittimazione cartolare. In questo senso si può dire che la legittimazione
riposa su una presunzione di titolarità».
Se così è però, non soltanto la corrente spiegazione delle operazioni fiduciarie
su titoli di credito, fondata sulla scissione fra titolarità e legittimazione
diventa ambigua; in realtà diventa addirittura insostenibile. Infatti, delle due
l’una. O si riconosce che una ben fondata legittimazione del fiduciario,
ottenuta attraverso il trasferimento a lui del documento e del diritto con
l’esercizio delle modalità previste dalla legge per quel tipo di titolo investe
il fiduciario della legittimazione perché lo investe anche della titolarità, e
ne spoglia il fiduciante. Ma allora, se è vero che l’operazione ridiviene
propriamente fiduciaria perché affida alla correttezza del fiduciario la
corretta esecuzione del l’incarico e il ritrasferimento (se del caso) dei
titoli, è anche vero che ricade nei più tradizionali modelli di fiducia
romanistica, in cui al fiduciante resta non già la titolarità ma solo un
credito, al ritrasferimento del titolo o – come avviene per lo più nella prassi
– del valore, magari incrementato dagli effetti dell’attività fiduciaria. Oppure
ci si induce a riconoscere, con parte della dottrina, che la legittimazione
troverebbe fondamento nel generale principio del l’apparenza giuridica, in base
al quale soltanto si giustificherebbe che il debitore che abbia fatto
ragionevole affidamento sulla legittima facoltà del presentatore del titolo,
pagando a lui è liberato. Ma allora si finirebbe per riconoscere che la
legittimazione è appunto un’apparenza, e che dunque la posizione di colui che in
base ad essa esercita il diritto non è diversa da quella di un simulato avente
causa.
Qui per la verità non interessa prendere posizione sulla complicata questione, che riguarda la teoria del titolo di credito e non quella della simulazione e della fiducia. Di fatto non si può però non constatare le continue incertezze in cui incorre la giurisprudenza, sia quanto alla qualificazione (fiducia o simulazione?) sia quanto agli effetti (opponibilità o inopponibilità ai terzi delle limitazioni della legittimazione, e quindi delle eccezioni inerenti al rapporto personale?) per esempio nella qualificazione della girata.
La conclusione che se ne può trarre, accantonando
i problemi che non riguardano direttamente il discorso, è che se davvero
sussiste uno strumento, sicuro e inequivoco, che consente di affidare ad altri
l’esercizio di un diritto che resta al titolare, si va allora indubbiamente
fuori dal campo delle fattispecie simulatorie, di quelle cioè che creano una
situazione giuridica soggettiva contro la quale resta però possibile una valida
eccezione; ma vi si perviene solo se effettivamente lo strumento risponde ad una
struttura completamente diversa da quella del fenomeno simulatorio, cosicché il
confronto sostanzialmente non è neanche possibile. Se invece si guarda a fondo
nel regime di circolazione dei titoli di credito, quel che si finisce per
scorgere è che o il legittimato è l’unico titolare, e il problema non è più
quello di attribuirgli una titolarità limitata e condizionata, bensì quello –
che riproduce la fenomenologia del mandato a disporre – di somministrargli i
mezzi per l’esecuzione dell’incarico, o il legittimato non è che un titolare
apparente, secondo una formula sostanzialmente non diversa da quella studiata in
queste pagine.
Tanto ci introduce a un sesto e diverso modello, in relazione al quale si è
parlato spesso di fiducia legale. La più antica esperienza dell’attribuzione a
società fiduciarie di valori mobiliari per fini di amministrazione o gestione ha
conosciuto un notevole incremento di attenzione in occasione dei ripetuti
interventi legislativi dedicati alla disciplina dell’attività di intermediazione
nel mercato mobiliare. Che questo modello si diversifichi dai precedenti è
difficilmente contestabile. Anzitutto per ragioni ontologiche, quali quelle
connesse alla natura e ai fini dell’incarico. Questo presuppone la realizzazione
degli interessi del risparmiatore fiduciante attraverso una complessa opera di
amministrazione e gestione che conduce legittimamente alla ripetuta alienazione
del bene, e quindi ad un ampio potere discrezionale del fiduciario-gestore. Poi
per ragioni normative, tra le quali l’esplicita potestà del gestore di operare
in nome proprio, acquistando i titoli o anche semplicemente il valore dal
risparmiatore, ma con piena facoltà di disinvestimento, o di acquisto in
sostituzione di altri valori mobiliari, e tuttavia con l’obbligo di mantenere
costantemente identificati, al proprio interno, i nominativi per conto dei quali
le operazioni vengono compiute, e di renderli addirittura fiscalmente
trasparenti.
Un confronto tra questo modello e la simulazione è per più versi inappropriato.
Intanto bisogna riconoscere che il modello è allo stato tutt’altro che
consolidato, sia perché sono probabilmente diverse nell’ambito di un comune
genere le tipologie che attengono alla operatività delle società fiduciarie,
delle società di intermediazione mobiliare, dei fondi di investimento e via
dicendo; sia perché la dottrina non è concorde sulla qualificazione, e tende
oggi a credere che nell’ambito generale di questa attività si pratichino più
modelli. Quel che balza agli occhi però è che, quantomeno sul piano ontologico,
simulazione e gestione «fiduciaria» del risparmio presentano una differenza di
fondo. Ma non tanto sotto il profilo finora qui prevalentemente esaminato, del
negozio attributivo; quanto e soprattutto sotto il profilo dell’accordo interno.
Mentre al prestanome non si chiede che di far da schermo, sicché – sebbene
questo possa a volte richiedergli concrete prestazioni indispensabili a tenere
in piedi l’inganno – la sua posizione è nel rapporto sostanzialmente passiva, al
gestore si chiede (tanto che operi in nome proprio quanto che agisca in nome
altrui, così che mantenga celata la natura strumentale ad interessi altrui della
propria attività quanto che la renda evidente ai terzi) essenzialmente di essere
attivo.
Nella simulazione il negozio attributivo, ostentato ai terzi, raggiunge in gran
parte da sé lo scopo, e la connivenza del prestanome è più che altro necessaria
al recupero, oltreché al mantenimento dell’inganno; nel mandato fiduciario ad
amministrare valori mobiliari l’attribuzione patrimoniale è solo uno strumento
necessario, ma del tutto insufficiente al fine perseguito dal risparmiatore, che
dipende invece interamente dall’attività del fiduciario-gestore. Certo, sarebbe
facile obiettare che fino a questo punto queste differenze sono più di carattere
empirico che concettuale. Ma forse ci mettono sulla giusta strada per una
differenza reale tra simulazione e fiducia, che potrebbe in generale esser da
ricostruire non – come invece si è sempre tentato – sul lato attributivo, quanto
(come fa la letteratura francese) muovendo appunto dal carattere passivo o
attivo assunto dall’intermediario nel rapporto.
Queste rapide notazioni portano in considerazione, e rendono più interessante, un settimo tipo di fiducia, che si distingue proprio perché depurato dai problemi attributivi che abbiamo finora visto dominare le preoccupazioni degli interpreti. Accanto infatti a tutte le ipotesi di rapporti fiduciari che si costituiscono attraverso un’attribuzione patrimoniale dal fiduciante al fiduciario, che la letteratura denomina tradizionalmente fiducia dinamica, sta infatti una serie di fattispecie in cui si parla invece di fiducia statica, in quanto il fiduciario non deriva da un atto di trasferimento del fiduciante i beni oggetto dell’incarico fiduciario. Per maggior correttezza dell’inquadramento però è il caso di escludere per un momento dalla categoria le ipotesi in cui, se non direttamente i beni, il fiduciante somministra comunque i mezzi patrimoniali necessari a conseguirli. È questo il caso più diffuso nella prassi, e certamente si sottrae anch’esso ai tradizionali problemi di astrattezza del negozio traslativo che hanno reso così tormentata la ricostruzione della figura fiduciaria.
Ma è meno utile agli scopi del discorso qui svolto, in quanto, con quella somministrazione di mezzi, si riproduce la spinta a considerare il fiduciante un proprietario sostanziale, o economico, e quindi a riproporre i vieti filtri concettuali della titolarità smembrata, della divaricazione fra forma e sostanza (così inappropriata alle forme giuridiche) e simili. Sussistono del resto casi in cui la fiducia statica si presenta per così dire allo stato puro: sono quelli in cui l’incarico fiduciario viene acquisito in relazione a beni che il fiduciario già possiede e rispetto ai quali si obbliga non soltanto ad operare secondo le direttive e nel l’interesse del fiduciante, ma magari anche ad esercitare il proprio potere di disporre, dopo tali operazioni, in favore del fiduciante stesso o di un terzo beneficiario da lui indicato, come nelle più classiche fattispecie fiduciarie. Non sono però realmente diversi i casi in cui con i mezzi somministrati dal fiduciante il fiduciario acquisisce e intesta a sé un bene che amministra in attesa (se del caso) di ritrasferirlo al fiduciante o al terzo da questi designato: infatti le possibilità che le disposizioni del codice sul mandato attribuiscono al fiduciante-mandante di rivendicare la cosa mobile o di esigere il ritrasferimento del l’immobile (sempre se del caso, si intende), certamente testimoniano una tutela reale di questi, ma non un diritto reale, o la titolarità (sostanziale) già acquisita.
Si noti che ricorrono qui, nonostante la totale mancanza del negozio attributivo, tutti gli elementi tradizionali della fiducia: si potrebbe infatti ben sostenere che la (sicura) originaria proprietà, formale e sostanziale, del fiduciario è divenuta, con l’assunzione dell’impegno, una proprietà nell’interesse altrui; e tale nasce la proprietà acquisita attraverso l’altrui finanziamento e nell’interesse del finanziatore. Si potrebbe aggiungere che la fattispecie ammette, come quelle classiche, la potestà dell’abuso, perché il fiduciario, in quanto proprietario, può disporre anche contro l’impegno assunto, e – se sono vere le tradizionali premesse – al fiduciante non resta altro mezzo che il risarcimento del danno, ovvero (se del caso) il ricorso alla revindica o all’esecuzione forzata ai sensi dell’art. 2932 c.c., ma naturalmente nel limite del necessario rispetto di atti compiuti abusivamente ma sempre validamente dal fiduciario su cosa propria e nei confronti di terzi. I quali potrebbero addirittura essere tutelati quantunque «in malafede» per l’ovvia considerazione che il fiduciario è ad ogni effetto proprietario (di ciò si dirà altrove).
Se qui sono state ricordate anche le caratteristiche delle operazioni fiduciarie attinenti al governo degli effetti dell’operazione, non è per caso: si voleva mettere in rilievo che – come viene emergendo – quando si imposta il proprium delle operazioni fiduciarie sul momento attributivo, non si va lontani dalle consuete fattispecie simulatorie; ma quando invece se ne imposta il proprium sul mandato fiduciario qualsiasi sovrapposizione con la simulazione cade e il confronto più che attingere un risultato negativo diventa sostanzialmente inconferente, perché viene meno quell’effetto di reciproca negazione o correzione fra più regole applicabili allo stesso rapporto che abbiamo visto caratterizzare la fattispecie simulatoria. Né varrebbe a negarlo l’obiezione secondo la quale quel contrasto invece si riproduce anche qui, intercorrendo fra la regola di comportamento cui il fiduciario su cosa propria si vincola e il comportamento (inadempiente) in concreto tenuto. È facile vedere infatti che qui non si tratta di contrasto di regole, ma di violazione di una regola da parte di un comportamento, che non presenta nessuna parentela con la fattispecie simulatoria.
Trovato un modello praticabile e
appartenente pienamente alla valutazione giuridica, e secondo il diritto
italiano, c’è però da domandarsi – visto che non è riconducibile agli artt. 1414
ss. c.c. – a quale categoria normativa lo ricondurremo. Ma poiché oggetto della
qualificazione non può che essere il momento obbligatorio, le alternative non
sono molte: nella maggioranza dei casi si tratterà evidentemente di un contratto
di mandato, e in altri di un’altra figura contrattuale tipica, come per esempio
la commissione o il deposito. Per la verità, però, si nega talvolta che si possa
ricorrere al mandato, quantomeno in relazione a quelle operazioni che riguardano
titoli di credito; nelle quali, si sostiene, l’incarico è troppo ampio, troppo
ampiamente rimesso alla discrezionalità dell’incaricato, perché il mandato possa
essere la categoria concettuale di riferimento. Per la verità, l’obiezione
sembra però fondata su una considerazione assai restrittiva della figura del
mandato, e comunque poiché non investe per intero la casistica considerata, e
dunque non rinnega che in molti casi di mandato si tratti, e poiché non è scopo
di queste pagine indagare tutto ciò, ci contenteremo di accantonarla.
Così, a conclusione di una lunga disamina, sembrerebbe possibile raggiungere una
conclusione: sono sostanzialmente simulatorie tutte quelle figure fiduciarie che
si incentrano su una doppia proprietà, o proprietà smembrata, o proprietà
limitata, o proprietà e legittimazione, che in modi non sostanzialmente diversi
definiscono sempre e soltanto la formazione in favore del «fiduciario» di un
titolo in base al quale egli possa accampare la titolarità o almeno l’esercizio
di un diritto che dovrebbe invece «sostanzialmente» riconoscersi al «fiduciante»,
tanto che – non a caso – contro quel titolo i «fiducianti» precostituiscono
un’eccezione (a parte l’efficacia più o meno incisiva che l’accompagna). Non
sono invece simulatori quei rapporti fiduciari nei quali la distribuzione dei
diritti in ordine ai beni investiti dall’operazione non è in alcun momento
dubbia, ma – sostanzialmente attraverso un mandato o affini – il fiduciario
agisce (avvenga ciò in nome altrui e su beni altrui nel mandato con
rappresentanza, ovvero in nome proprio e su beni propri nel mandato senza
rappresentanza) in modo determinante per il raggiungimento dei fini del
fiduciante.
Tutto ciò consente un’ulteriore conclusione: che la «fiducia» (la denominazione
è ormai del tutto convenzionale e giustificata dalla storia) in sé non sia
affatto un’attribuzione patrimoniale in un modo o nell’altro «corretta», perché
questo è solo l’accidente, bensì un incarico – questa la sostanza – largamente
rimesso alla discrezionalità del fiduciario, rispetto al quale a volte il
problema di una strumentale attribuzione patrimoniale neppure si propone ma, il
più delle volte invece, esso si impone. Quell’incarico in sé è riconducibile per
lo più ad un mandato; e allorché (come abbiamo visto nelle ipotesi di fiducia
statica) non si ponga il problema o sia sufficiente la somministrazione dei
mezzi finanziari per assolverlo, nulla quaestio. Ma – e di qui le
problematiche della fiducia cum amico – poiché frequentemente ciò non
basta, all’attribuzione patrimoniale meramente strumentale, e a suo modo
astratta, necessaria al l’espletamento dell’incarico, le parti pervengono in
via simulatoria; perché ciò soddisfa le possibilità operative del fiduciario e
quindi anche gli interessi del fiduciante, ma senza aggravarne oltre modo i
rischi.
Se si sta agli aspetti strutturali, la fiducia non
è, insomma, che un’illusione ottica. In cui della consueta combinazione di
regole, attributive e correttive, ovvero (secondo la tradizione) della consueta
mescolanza di voluto e non voluto, sostanziale e formale, vengono stavolta
illuminati piuttosto gli aspetti positivi. E ciò perché qui (nelle operazioni
cioè attribuite d’uso alla fiducia e non alla simulazione) il «fiduciario» è
chiamato nell’interesse dell’altro a qualcosa di più che a far da schermo (cosa,
anzi, non sempre necessaria). A costituire un’ipotesi «fiduciaria» può infatti
anche mancare il momento traslativo. Ma non può mancare l’incarico, come visto.
Vero è che un’obbligazione di comportamento è presente, a ben vedere, anche
nell’accordo simulatorio: a mantenere in piedi l’inganno, eventualmente anche
attraverso atti simulati di esecuzione. Ma ciò non esorbita da questi limiti; e
non coinvolge comunque mai senza abuso del prestanome la sfera giuridica
dei terzi. Questo è invece possibile nella fiducia. E diviene addirittura tipico
nella fiducia legale, come l’intestazione a società fiduciarie.
Perveniamo così a trovare una distinzione tra simulazione e fiducia. Ma di
natura ben diversa da quella in termini di apparenza e realtà dell’attribuzione
patrimoniale. Come si è visto, infatti, l’attribuzione patrimoniale non
può essere il discrimine perché neppure costante in campo fiduciario. La verità
è che più che una distinzione sussiste tra queste figure un continuum, ma
non indifferenziato. Se alcune ipotesi fiduciarie sfuggono alla comunanza di
genere che consente la rilevazione della differenza specifica, altre, e comunque
le più tradizionali, ricadono nella categoria strutturale comune della
combinazione di regole, traslative e correttive, che si integrano a vicenda. Ma
mentre dell’atto traslativo simulato l’accordo simulatorio reca una correzione
che esclude qualsiasi altra attività in ordine al bene che non sia il
mantenimento dell’inganno, all’atto traslativo fiduciario il pactum fiduciae
correttivo accompagna un più esteso obbligo di comportamento, che prevede sempre
l’esercizio di attività giuridicamente rilevante esorbitante da quella
riconducibile all’atto traslativo in ordine a quel bene (amministrare,
esercitare talune facoltà proprie del diritto oggetto di traslazione fiduciaria)
e talora, in specie, anche poteri di disposizione come il trasferimento a terzi,
o la sostituzione del bene.
Come rileva insomma comunemente la dottrina francese la differenza è in ciò: che
– nel senso e nei limiti detti – la simulazione è passiva o comunque attiva nei
limiti dell’esecuzione dell’atto traslativo, mentre la fiducia è attiva, anche
oltre quei limiti.
La differentia specifica allora non va cercata nell’atto traslativo ma
nel patto simulatorio o fiduciario, e nella relazione che esso instaura fra le
parti: il «fiduciario» deve agire giuridicamente.
Si immagina l’obiezione: che il fiduciario per
agire abbia bisogno di un vero diritto; tanto vero che le sue
attività producono effetti nei confronti dei terzi anche quando «abusive» e
anche quando questi siano «in malafede». Si tratta di sapere se queste consuete
obiezioni siano logicamente e normativamente fondate.
La ricognizione delle ipotesi di conflitto fra fiduciante, fiduciario e terzi –
in questi ricompresi tanto quelli che pretendono di essere stati pregiudicati
dall’alienazione fiduciaria, quanto quelli contro i quali il fiduciante vorrebbe
agire per rimediare all’abuso del fiduciario – sarà esaminata nel quadro
generale della disciplina dell’ipotesi di conflitto, fra parti e con i terzi,
originata dalla simulazione come dalla fiducia. Qui ci si limiterà a confutare
quest’ultima obiezione nel suo significato generale. Contro di essa stanno,
infatti, due ragguardevoli argomenti.
Il primo, logico e di quadro, è ricorso più volte in queste pagine: i diritti
non sono, non possono essere, né veri né falsi. Come modelli di
comportamento appartenenti alla sfera del dovere essere possono solo prevalere
quando sostenuti da un titolo costitutivo che giustifica la pretesa nel
conflitto con chi li nega, o cedere ad un’eccezione. Si tratta dunque, ancora
una volta e come sempre, di validità e non di verità, e soprattutto di maggiore
o minore, non mai assoluta, validità.
A questo primo argomento logico si aggiunge nel nostro caso un argomento
tecnico. Neppure il simulato acquirente ha bisogno di un diritto vero per agire
giuridicamente, abusivamente rispetto al patto simulatorio, ma efficacemente.
Egli opera infatti con sicura efficacia tutte le volte che al terzo non sia
imputabile una partecipatio simulationis. Neppure la semplice scienza
della simulazione da parte del terzo consente al simulato alienante o ai suoi
creditori o aventi causa, come meglio vedremo, di prevalere. Non appare allora
più necessario che, parallelamente, il fiduciario disponga di un diritto vero
per agire, secondo l’incarico o abusivamente. C’è solo da chiedersi se, e
nel caso perché, contro il terzo che conoscendo i limiti dell’incarico abbia
concorso nell’abuso del fiduciario, il fiduciante possa estendere la tutela
reale che in via generale certamente la legge oggi gli accorda attraverso
l’esecuzione forzata degli obblighi di un fare giuridico. Con un’anticipazione,
finiremo per scoprire che la tutela del terzo, anche nella simulazione, e quindi
nella fiducia, cede per la sua partecipazione all. Abbandonata la fallacia
descrittivistica del vero e del falso, infatti, alla teoria giuridica non resta
che ricostruire sul giusto e sull’utile.
(*) Queste pagine (messe cortesemente a disposizione dal prof. Mario Bessone) sono parte di capitolo di un volume collettaneo (AA.VV. Gli effetti del contratto,Torino 2002 ) compreso nel Trattato di diritto privato in corso di pubblicazione presso l’editore Giappichelli , volume dove sono svolti gli argomenti che risultano dal circostanziato indice dell’opera.
indice
Parte Prima
EFFETTI DEL CONTRATTO
Capitolo I
LA vincolatività
(di Giuseppe Vettori)
1. Forza di legge e contratto giusto
2. I contratti dei consumatori
3. I contratti fra imprese
4. Il contratto usurario
5. Un nuovo ordine in formazione
Capitolo II
IL mutuo consenso allo scioglimento del contratto
(di Massimo Franzoni)
1. Premessa
2. Struttura e natura del mutuo dissenso: eliminazione giuridica dell’atto da sciogliere o cancellazione dei suoi effetti?
2.1. Le diverse tesi sul mutuo dissenso: il contrarius actus ed il contrarius
consensus
2.2. La soluzione più rispettosa dell’art. 1372, c. 1º, c.c.
3. Mutuo dissenso: effetti ex tunc oppure ex nunc
4. Il mutuo dissenso di un contratto invalido, inefficace, risolubile, rescindibile o revocabile
5. L’opponibilità ai terzi dello scioglimento di un contratto invalido
5.1. Il mutuo dissenso di donazione confermata: art. 799 c.c.
6. Il mutuo dissenso di contratti ad effetti reali
7. Il regime di pubblicità del mutuo dissenso
8. La forma del mutuo dissenso
8.1. Il mutuo dissenso mediante distruzione materiale del contratto da sciogliere e la forma richiesta per fini diversi dalla validità
9. Le parti del mutuo dissenso
10. Il mutuo dissenso o la modifica dei contratti associativi
11. La capacità di
contrattare nel mutuo dissenso
12. Le vicende del mutuo dissenso: il ripristino conseguente allo scioglimento
dell’atto
13. L’opponibilità ai terzi del mutuo dissenso
14. Casistica sul mutuo dissenso: il contratto concluso dal falsus procurator,
per persona da nominare, la cessione del contratto, il contratto a favore di
terzo
15. Il mutuo dissenso nei contratti con rilevanza verso i terzi: la cessione
del credito, la locazione
16. Il mutuo dissenso e la prelazione legale
17. Il mutuo dissenso e la simulazione
17.1. La simulazione assoluta
17.2. La simulazione relativa
Capitolo III
GLI Effetti del contratto nei confronti dei terzi
(di Giuseppe Vettori)
1. Il c. 2° dell’art. 1372
2. Rilevanza ed opponibilità
3. La responsabilità del terzo per violazione del contratto
Capitolo IV
I contratti ad effetti reali
(di Giuseppe Vettori)
1. Premessa
2. La circolazione dei beni: le soluzioni adottate negli ordinamenti europei. La tensione verso soluzioni uniformi
3. L’acquisto di cose mobili e la Convenzione di Vienna
4. L’acquisto dei titoli di credito
5. Gli acquisti di cose immobili e la trascrizione: gli atti trascrivibili e la trascrizione del preliminare
6. Principio consensualistico e autonomia privata
7. Effetto traslativo e individuazione
8. Il ruolo del contratto nell’assetto dei beni: obbligazioni reali e vincoli di destinazione
Capitolo V
Rilevanza ed opponibilità del contratto nel fallimento
(di Massimo Franzoni)
1. Premessa
2. Il fallimento come terzo avente causa
3. L’inopponibilità dei contratti che presuppongono l’esercizio di un’impresa
4. L’inopponibilità dei contratti personali e fiduciari
5. L’inopponibilità dei contratti la cui esecuzione è incompatibile con una procedura concorsuale
6. L’inopponibilità dei contratti privi di interesse per la massa dei creditori
7. L’inopponibilità e la rilevanza dell’appalto
8. Opponibilità e rilevanza della locazione
9. L’opponibilità dell’assicurazione contro i danni
10. Opponibilità ed inopponibilità di altri contratti
10.1. L’inopponibilità dell’arbitrato o della clausola arbitrale al fallimento
11. Efficacia ed opponibilità, quando la scelta di subentrare è effettuata a posteriori: i contratti a prestazioni corrispettive, ineseguiti
12. Il fallimento del compratore
13. Il fallimento del venditore
14. Opponibilità e rilevanza del contratto preliminare
15. L’opponibilità della vendita a rate con patto di riservato dominio e con patto di riscatto
16. L’opponibilità nella vendita di cosa mobile
17. Opponibilità e rilevanza del contratto di somministrazione
18. Gli artt. 72 e 74 l. fall. sono espressioni del principio generale di opponibilità nei rapporti giuridici pendenti
19. L’art. 45 l. fall.: l’opponibilità mediante la trascrizione
20. L’art. 45 l. fall. e gli atti non soggetti a trascrizione: quale regola per l’opponibilità nel trasferimento dei titoli di credito e delle quote di società?
21. L’art. 45 l. fall. e l’art. 1519 c.c.
22. Il fallimento e la data certa delle cambiali: l’opponibilità negli atti unilaterali
23. L’inopponibilità del contratto simulato al fallimento
Parte Seconda
condizione, termine e modo
(di Maria Costanza)
Capitolo VI
condizione, termine e modo
1. Premessa
2. L’evento deducibile in condizione
3. L’evento deducibile in condizione e la deducibilità dell’adempimento
4. Condizione sospensiva e risolutiva
5. La condizione unilaterale
6. La condizione illecita
7. Vitiatur et vitiat e nullità parziale
8. L’invalidità della condizione apposta ad una singola clausola
9. La norma dell’art. 1355 c.c.
10. Condizione meramente potestativa e condizione potestativa
11. La condizione potestativa risolutiva
12. La pendenza della condizione
13. Gli atti conservativi
14. Condizione risolutiva e atti conservativi (rinvio)
15. Atti di disposizione
16. Il comportamento delle parti in pendenza della condizione
17. La finzione di avveramento
18. La causa imputabile
19. Ambito di applicazione della norma e la finzione di non avveramento
20. La retroattività
21. Il limite della retroattività
22. Limiti di opponibilità della condizione
23. Condizione legale
24. Termine
25. Modo
Parte Terza
Recesso dal contratto
(di Federico Roselli)
Capitolo VII
Il recesso dal contratto
1. Nozione
2. Il recesso quale atto impeditivo dell’adempimento
3. Recesso successivo all’adempimento
4. Figure contigue e variazioni terminologiche
5. Irrevocabilità del recesso
6. Recesso e forza legale del contratto
7. L’inizio dell’esecuzione del contratto
8. Efficacia temporale del recesso
9. Le funzioni del recesso
10. I presupposti del recesso
11. Il recesso come negozio giuridico
Parte Quarta
contratto e terzi
(di Aldo Checchini)
Capitolo VIII
il divieto contrattuale di alienare (art. 1379 c.c.)
1. Spunti etimologici
2. I divieti negoziali nella pratica
3. I divieti legali di alienare
4. Cenni storici
5. La questione dogmatica
6. Le direttive fondamentali contenute nell’art. 1379 c.c.
7. Norma di principio o norma residuale?
8. La pretesa «efficacia reale» di alcuni divieti negoziali di alineare: a) Il divieto di cessione dell’usufrutto.
9. (Segue) b) Il divieto di cessione del credito
10. (Segue) c) Il divieto di cedere la quota di s.r.l.
11. (Segue) d) I divieti condominiali
12. Il requisito dell’interesse apprezzabile nelle «opzioni» previste dalla legge
13. Conclusione: l’art. 1379 c.c. richiama principi inderogabili
14. Il significato dell’interesse apprezzabile
15. I convenienti limiti di tempo
16. Ulteriori problemi di validità della clausola
17. L’inadempimento del divieto
18. Soggezione di altre figure negoziali alla regola dell’art. 1379 c.c.
Capitolo IX
il conflitto fra più diritti personali di godimento (art. 1380 c.c.)
1. Cenni introduttivi
2. L’interpretazione riduttiva
3. L’interpretazione giurisprudenziale «eversiva»
4. Il problema della natura dei diritti personali di godimento e la revisione critica delle categorie dogmatiche; cenni
5. I diritti personali di godimento come categoria autonoma: a) L’attribuzione del godimento e la conseguente soggezione del dante causa
6. (Segue) b) Le vicende del diritto personale di godimento e la necessità di una legittimazione a disporre; critica
7. La distinzione in base al criterio della opponibilità: la pretesa natura reale di alcuni diritti personali di godimento
8. La critica alla tesi realistica e la riaffermazione della natura relativa dei diritti personali di godimento
9. La distinzione che fa capo alla disciplina del possesso e dell'acquisto a titolo originario
10. L’ambito di applicazione dell’art. 1380 c.c.
11. Il conflitto e l’acquisto del godimento
12. La soluzione del conflitto secondo la dottrina e le questioni dogmatiche irrisolte: il c. 1° dell’art. 1380. c.c.
13. (Segue) Il c. 2° e 3° dell’art. 1380 c.c.
14. L’art. 1380 c.c. e le azioni spettanti al concessionario
Capitolo X
la promessa del fatto del terzo (art. 1381 c.c.)
1. Il codice attuale e le vicende precedenti
2. Le questioni principali da chiarire
3. Fattispecie non regolate dall’art. 1381 c.c.: promessa di fare, promessa in nome altrui, promessa di un indennizzo
4. Le giustificazioni dogmatiche: norma interpretativa; conversione legale
5. Teorie tradizionali
6. L’indennizzo garantisce l’oblato per ciò che rischia nell’interesse del promittente
7. L’obbligazione di adoprarsi, intesa come «cura sine effectu», quale conseguenza eventuale della promessa
8. Il significato della promessa è quello di un impegno negoziale di protezione dell’oblato
9. La promessa del fatto altrui garantisce che l’utilità della prestazione fornita al promissario non sarà inferiore al sacrificio dal lui affrontato
10. Il significato dell’affidamento
11. Il fatto promesso
12. La ricostruzione dell’istituto, le lacune dell’art. 1381 c.c. e la tesi della Cassazione
13. Questioni in tema di indennizzo
14. Cenni sulla struttura del negozio
Parte Quinta
clausola penale e caparra
(di Federico Roselli)
Capitolo XI
Clausola penale e caparra
1. La clausola penale. Nozione
2. Funzione risarcitoria e funzione sanzionatoria della clausola penale
3. Aspetti pratici della disputa circa la funzione, risarcitoria o sanzionatoria, della clausola penale
4. Accessorietà della clausola penale all’obbligazione
5. Imputabilità dell’inadempimento sanzionato con la clausola penale
6. L’oggetto della clausola penale
7. Penale per il ritardo nell’inadempimento (pena moratoria)
8. Divieto di cumulo della prestazione principale con la penale
9. Riduzione della penale
10. Se la riduzione possa essere disposta dal giudice d’ufficio
11. Riducibilità della clausola nei contratti stipulati con la pubblica amministrazione
12. Se la clausola penale possa essere compresa tra le clausole vessatorie
13. La caparra confirmatoria. Nozione
14. Funzione della caparra confirmatoria
15. Accessorietà e realità del patto di caparra confirmatoria
16. Effetti della consegna della caparra
17. La caparra e la multa penitenziale
Parte Sesta
Simulazione
(di Aurelio Gentili)
Capitolo XII
simulazione e teoria giuridica
1. Il compito della teoria giuridica in materia di simulazione
2. L’oggetto della teoria e la definizione della fattispecie
3. Metodo descrittivo e metodo prescrittivo nella ricostruzione della disciplina
4. Teoria e dottrine della simulazione: teoria della nullità e teoria dell’inefficacia dell’atto simulato
Capitolo XIII
la simulazione nella storia del pensiero giuridico: la teoria della nullità e la teoria dell’inneficacia
1. La simulazione nelle codificazioni ottocentesche
2. Dalla pandettistica al B.G.B.: la teoria della simulazione in Germania
3. La teoria volontaristica di F. Ferrara
4. La teoria dichiarativistica di G. Messina
5. La teoria precettivistica di E. Betti
6. La teoria causale di S. Pugliatti
7. L’eclettismo della metà del secolo
8. La teoria dell’inefficacia per inesecuzione preordinata nel pensiero di S. Romano
9. La simulazione tra «fattispecie» ed «autoregolamento» nel pensiero di A. Auricchio
10. La simulazione nella dottrina francese
Capitolo XIV
La nozione giuridica della simulazione del contratto
1. Premesse metodologiche
2. Volontà, dichiarazione, causa nel contrasto fra contratto simulato e accordo simulatorio
3. Nozione dell’accordo simulatorio e delle controdichiarazioni in senso sostanziale e loro natura negoziale
4. Simulazione totale e parziale
5. Simulazione soggettiva e oggettiva: l’interposizione
6. Simulazione assoluta e relativa: il contratto dissimulato
7. Causa simulandi, illiceità, frode, falso
8. Simulazione e riserva mentale
9. Simulazione e fiducia: inconsistenza della distinzione tradizionale
Capitolo XV
simulazione, invalidità, inefficacia
1. Incoerenza e inutilità della tesi della nullità
2. Nel contratto simulato non manca la «volontà» nel senso rilevante per la validità
3. Nel contratto simulato non manca la causa, né rileva per la validità un intento contrastante
4. Soggetti e oggetto: la natura strutturale del «vizio» di simulazione
5. Diversità di disciplina tra simulazione e nullità
6. Duplice significato e inconsistenza della tesi della inefficacia
7. Simulazione e inesistenza
8. L’«inefficacia» del contratto simulato
Capitolo XVI
Le regole di soluzione dei conflitti
1. Regole di prevalenza e conflitti fra le parti
2. Il conflitto con il subacquirente di buona fede
3. I conflitti con i creditori e gli altri terzi
4. La disciplina delle situazioni «fiduciarie»
5. Sintesi della regola di prevalenza
Capitolo XVII
La simulazione nelle ipotesi diverse dal contratto di scambio
1. La simulazione oltre i confini del contratto a prestazioni corrispettive
2. La simulazione nella materia delle società
3. Sull’ammissibilità logica di una simulazione del contratto di società e l’inammissibilità della simulazione dell’ente
4. La simulazione nel sistema delle impugnative della società fissato nel codice
5. La simulazione del matrimonio nell’opinione tradizionale e la riforma del diritto familiare
6. La disciplina della simulazione del matrimonio
7. Simulazione ed atti unilaterali
Capitolo XVIII
il giudizio di simulazione
1. Premesse
2. L’azione di simulazione: natura, interesse, legittimazione, irrilevabilità d’ufficio, litisconsorzio
3. La sanatoria
4. La prescrizione
5. La prova