La stipula dei contratti d’investimento tra neoformalismo
e distinzione tra contratto-programma e singoli negozi esecutivi

di Filippo Durante

Il verificarsi di molteplici scandali finanziari e la maggiore speditezza del rito societario introdotto con il D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 5, così come successivamente novellato, hanno contribuito alla recente emersione di un vero e proprio diritto giurisprudenziale in materia di servizi d’investimento.

Le recenti pronunce, lungi dall’adagiarsi supinamente su soluzioni tralatiziamente ripetute, hanno offerto proposte ermeneutiche differenti: non così, tuttavia, in materia di  requisiti di forma previsti per la stipula dei contratti, laddove l’orientamento delle corti è apparso definito e sostanzialmente monolitico.

L’art. 23 comma 1 del D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (di seguito TUF), come è noto,  statuisce a pena di nullità relativa che “i contratti relativi alla prestazione dei servizi d’investimento e accessori” - fatta eccezione per quei particolari tipi che, per ragioni tecniche ovvero per la professionalità degli investitori, possono o debbono essere stipulati con altra forma - “sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti”.

Anche per scongiurare l’emersione di un neoformalismo, tuttavia, la giurisprudenza ha operato una summa divisio tra contratto-programma e singoli negozi conclusi nell’ambito ed in esecuzione del rapporto che trova la propria fonte in detto master agreement.

Ebbene, la forma ad substantiam prescritta deve essere riferita esclusivamente al contratto che è fonte del rapporto negoziale (Tr. Mantova, 14 aprile 2005; Tr. Milano, 25 luglio 2005; ma contra, Tr. Roma, 25 maggio 2005), generalmente rappresentato, allorché l’intermediario è una banca, dal conto corrente, deposito titoli e prestazione di servizi finanziari: in tal caso, la forma dei negozi d’investimento esecutivi è rimessa all’autonomia privata delle parti ed assume rilevanza giuridica esclusivamente sotto il profilo probatorio.

Non è escluso, tuttavia, che anche un contratto di investimento contenente un unico ordine possa costituire, autonomamente, la fonte del rapporto: anche in tal caso, tuttavia, le singole operazioni che eventualmente ne costituiscono successiva attuazione non presuppongono, ai fini della validità dell’atto, la forma scritta.

La giurisprudenza ha enucleato tale distinzione in virtù dell’art. 24 comma 1 lett. a) del TUF, secondo cui “il contratto” di gestione dei portafogli d’investimento “è redatto in forma scritta”, costituendo sempre un contratto-base: dalla disposizione de quo sembra desumersi che, viceversa, per gli altri servizi d’investimento, non occorre la forma scritta qualora le singole operazioni siano precedute da un accordo-quadro, così come d’altra parte accade per gli atti esecutivi del contratto di gestione dei portafogli qualora quest’ultimo non disponga diversamente (Tr. Bari, 26 maggio 2005/20 giugno 2005).

Ulteriore e decisivo argomento a favore della tesi della libertà di forma per le operazioni esecutive è stato tratto da un’interpretazione a contrario dell’art. 30 comma 2 del Regolamento Consob 1 luglio 1998 n. 11522 (di seguito Regolamento Intermediari), laddove si stabilisce che nel “contratto” – programma “con l’investitore” si “deve…indicare le modalità attraverso cui l’investitore può impartire ordini e istruzioni”: disposizione che, per il Tr. Milano 25 luglio 2005, è compatibile con l’art. 23 del TUF solo se si parte dall’assunto dell’obbligatorietà della forma scritta esclusivamente per il master agreement, prescindendosi in questa sede dal dibattito dottrinario, non scevro da implicazioni pratiche, sulla configurabilità dello stesso quale contratto-quadro in senso tecnico ovvero quale contratto normativo.

Anche se esclusivamente ai fini dell’eventuale ammissibilità della prova testimoniale avente ad oggetto patti aggiunti o contrari rispetto al contenuto di un documento anteriore o contemporaneo (art. 2722 c.c.), d’altra parte, le corti di merito si sono altresì interrogate circa la qualificazione quale contratto dell’ordine impartito dall’investitore: la soluzione secondo cui l’ordine sarebbe un contratto (Tr. Roma, 25 maggio 2005), derivandosi la bilateralità del consenso dalla sussistenza nel modulo del riquadro con l’indicazione dell’intermediario,  ovvero in ogni caso un atto unilaterale del risparmiatore avente valenza contrattuale (Tr. Venezia, 5 maggio 2005), sembra in linea con l’art. 4 numero 5 della direttiva 2004/39/Ce ed offre argomenti a favore dell’interpretazione a contrario, estesa anche alle altre operazioni d’investimento attuative del contratto-quadro, dell’art. 30 comma 2 del Regolamento Intermediari.

Nessun rilievo confliggente, invece, è stato attribuito all’art. 30 primo comma del Regolamento Intermediari – secondo cui “gli intermediari autorizzati non possono fornire i propri servizi se non sulla base di un apposito contratto scritto”  -, nella presupposizione che la citata disposizione faccia riferimento precipuo all’accordo-programma.

La giurisprudenza, tuttavia, diverge sul carattere del rinvio all’autonomia privata operato dal comma secondo della disposizione di fonte secondaria: posto, insomma, che la legge non prescrive eteronomamente la forma ad substantiam per le operazioni esecutive, l’orientamento consolidato sostiene che, qualora nel contratto-quadro sia tuttavia prevista la redazione per iscritto degli accordi a valle, si applicherebbe l’art. 1352 c.c., secondo cui “se le parti hanno convenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che la forma sia stata voluta per la validità di questo” (Tr. Bari, 26 maggio/20 giugno 2005).  Non mancano, tuttavia, decisioni in controtendenza, secondo le quali nel caso in esame non potrebbe operare la suddetta presunzione, atteso che l’art. 1352 c.c. si riferisce alla previsione concorde della forma necessaria per la successiva fase genetica di diversi contratti: afferendo, invece, le operazioni attuative del contratto-programma alla sua esecuzione, e dunque alla sequenza procedimentale che ne costituisce proiezione negoziale, un contratto esecutivo stipulato oralmente risulterebbe nullo esclusivamente allorché il master agreement prescriva espressamente a fini di validità la forma scritta eventualmente stabilita per gli accordi successivi (Tr. Venezia, 22 luglio 2004).

La considerazione dei singoli contratti aventi ad oggetto servizi d’investimento quali operazioni esecutive dell’accordo-base eventualmente stipulato a monte, inoltre, offre un argomento decisivo alla giurisprudenza che qualifica come contrattuale, non già come precontrattuale, la responsabilità dell’intermediario che si sia reso inadempiente con riguardo agli obblighi informativi precedenti alla stipulazione dei contratti a valle: la violazione delle regole di diligenza, lealtà, correttezza e trasparenza poste a presidio di un consenso informato, in tal caso, si connoterebbe quale inadempimento rispetto agli obblighi contrattuali assunti in sede di conferimento del mandato, e pertanto di stipula del precedente accordo-programma, ad onta del fatto che tali condotte siano antecedenti alla perfezione dei negozi attuativi dei servizi d’investimento (Tr. Palermo, 17 gennaio 2005, Tr. Milano, 25 luglio 2005). Tale inquadramento, tuttavia, sembra addivenire a soluzioni apparentemente schizofreniche - recepite da Tr. Roma, n. 17539 del 29 luglio 2005, che tuttavia si interroga sulla correttezza dell’interpretazione dell’art. 30 comma 2 Regolamento Intermediari -, secondo cui la violazione delle regole che prescrivono all’intermediario obblighi di diligenza e di informativa genererebbe responsabilità contrattuale, qualora dovesse precedere la stipula di un accordo esecutivo, mentre sarebbe fonte di responsabilità precontrattuale, qualora dovesse precedere la stipula di negozi aventi ad oggetto rapporti ad esecuzione istantanea e prospettati quali monadi: in tal caso, vale a dire se il contratto d’investimento costituisce l’unica fonte del rapporto, le regole di condotta degli intermediari si estrinsecano quale peculiare specificazione dell’art. 1337 c.c., così come d’altra parte incorre in responsabilità precontrattuale l’intermediario che viola le suddette disposizioni prima della stipula del contratto-programma.

La commistione di due piani negoziali ontologicamente correlati, tuttavia, pone altresì problemi di natura diacronica afferenti alla disciplina temporalmente applicabile nel caso in cui il master agreement sia stato stipulato precedentemente all’entrata in vigore del TUF: quantunque abbia inteso la violazione delle regole di condotta antecedenti alla stipula degli accordi esecutivi quale inadempimento rispetto al contratto-programma, una corte di merito ha sostenuto che nel caso di specie si applicano in ogni caso le prescrizioni del TUF, a meno che nell’accordo-base le parti non abbiano apertis verbis  previsto l’inoperatività della disciplina che sarebbe successivamente intervenuta (Tr. Taranto, n. 2273 del 27 ottobre 2004). Anche nell’addivenire a tale conclusione giuridica, tuttavia, la giurisprudenza si è astenuta dal conferire autonomia alle singole operazioni esecutive, avendo invece preferito approfondire la vexata questio della nullità sopravvenuta.

L’architettura duale in tal modo prospettata assume, altresì, rilevante pregnanza giuridica per l’orientamento che che – prescindendo dalla tassativa pretederminazione, da parte del legislatore, della conseguenza giuridica dell’invalidità - individua il discrimen tra nullità e risoluzione per inadempimento del contratto nella qualificazione, rispettivamente, come genetici ovvero come funzionali dei vizi riscontrati (Tr. Taranto, n. 2273 del 27 ottobre 2004; Tr. Ferrara, 27 febbraio 2005, n. 217; Tr. Genova, 15 marzo 2005).  Ebbene, in caso di condotte negligenti dell’intermediario antecedenti alla conclusione dell’accordo risulterebbe sempre accertabile, su istanza di parte, la nullità del negozio di investimento stipulato indipendentemente dalla formalizzazione di un precedente accordo-quadro, e viceversa dovrebbe essere considerato risolubile un analogo contratto, in caso di identiche condotte, se a monte vi sia un master-agreement. Nel caso di insorgenza di quest’ultima fattispecie, dovrebbe essere considerato risolto, tuttavia, esclusivamente il singolo contratto esecutivo (Tr. Bari, 26 maggio/20 gugno 2005), a meno che la gravità dell’inadempimento non sia tale da travolgere l’intero blocco di rapporti che trovano la propria fonte nel contratto-base.

Di contro, resta tuttora inesplorato dalle corti di merito il tema degli effetti derivativi della declaratoria di nullità che colpisca il contratto-programma rispetto alle sorti degli accordi che ne costituiscano attuazione.

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