Sulla tutelabilità dei diritti connessi
alla protezione del software

di Annalisa Cutolo

Le pagine che seguono costituiscono la Tesi di Diploma del Master in Diritto dell'Informatica presso la Libera Università Maria S. S. Assunta diretto dal prof. Donato Limone (anno accademico 2001/02).

Sommario: 1. premessa; 2 . la legge sul diritto d’autore e i diritti connessi nel sistema italiano; 3. fattispecie costitutiva del diritto sui generis sulle banche dati;  4. tutela del software; 5. fondamenti economico-sociali al riconoscimento di taluni diritti connessi; 6. interpretazione analogica dei diritti connessi; 7. ipotesi di fattispecie costitutiva dei diritti connessi al software; 8. rapporti con altri mezzi di tutela.

Premessa

La legge sul diritto d’autore, nella parte in cui  tutela i programmi per elaboratore, consente, con l’autorizzazione del titolare, di effettuare “la traduzione, l’adattamento, la trasformazione ed ogni altra modificazione del programma per elaboratore, nonché la riproduzione dell’opera che ne risulti, senza pregiudizio di chi modifica il programma” (art.64-bis lett.b)).

Il presente studio ha l’obiettivo di analizzare la portata dei diritti di coloro che modificano il programma ed  i termini della modifica tutelabile, al di là di un eventuale riconoscimento di un autonomo diritto d’autore sulle modifiche apportate al programma; di verificare il limite che separa un nuovo software proteggibile ai sensi della legge sul diritto d’autore, l.633/41, da un programma che non possiede i requisiti necessari per l’accesso alla tutela di tipo esclusivo.

Non mi occuperò in questa sede della possibilità di risoluzione delle problematiche qui analizzate tramite accordi contrattuali, ché altrimenti la nostra discussione non avrebbe senso.

E’ evidente che infatti l’analisi vuole indagare situazioni limite, che presentino interessi ritenuti meritevoli di tutela dal mercato di riferimento, tali da portare al riconoscimento di pretese giuridiche, ovviamente in capo a soggetti diversi dall’autore del programma per elaboratore.

D’altronde di richieste risarcitorie si può discutere qualora  vi sia inadempimento contrattuale; e come si vedrà in seguito, tale situazione non sempre si verifica esistendo situazioni di confine in cui esistono bisogni di tutela che non possono essere soddisfatti dalle tecniche risarcitorie stesse.

Si aggiunga che la scelta di una tecnica di tutela diversa, basata su “schemi proprietari”, potrebbe risultare comunque più conveniente ai richiedenti, qualora se ne ravvisassero gli estremi.

2. La legge sul diritto d’autore e i diritti connessi nel sistema italiano

La legge fondamentale sul diritto d’autore tutela le opere dell’ingegno che abbiano carattere creativo e siano originali.

Su tali connotati si è scritto a sufficienza: basti ricordarne i criteri identificativi per delineare ciò che potrebbe essere creativo senza presentare quelle novità essenziali che giustificano di per sé la nascita di un autonomo diritto d’autore.

La creatività dell’opera consiste nella presenza di un quid novi, un concreto apporto al patrimonio intellettivo comune.

Ma carattere distintivo dell’opera consiste nell’essere il prodotto proprio dell’autore, frutto della sua attività di percezione, elaborazione e rappresentazione, in sostanza l’esplicazione della sua personalità, per dirla in una parola originale.

Tuttavia ciò che la legge protegge è la forma espressiva dell’opera così come si presenta a discapito del contenuto.

Il legislatore ha inteso in tal senso salvaguardare anche l'interesse della società ad utilizzare liberamente il contenuto delle opere che rappresentano beni oramai acquisiti alla propria cultura.

L’autore delle opere dell’intelletto ha avuto in passato una forte quanto esclusiva protezione nel godimento economico del proprio lavoro.

Sotto la spinta di esigenze economico-sociali si sono venuti formando nuovi ed autonomi istituti rispetto al diritto proprio dell’autore.

Questo ha coinciso con il progredire dell’uso di mezzi tecnici di riproduzione e diffusione di suoni ed immagini, ciò che ha portato al riconoscimento dei diritti degli interpreti, esecutori, produttori, degli enti di diffusione ed altri, chiaramente portatori di interessi per loro natura divergenti in relazione al godimento patrimoniale delle opere create e riutilizzate.

Tali diritti pertanto, caratterizzati dall’esclusività nello sfruttamento dei propri prodotti, ad esempio l’interpretazione dell’opera dell’autore, nel sistema giuridico italiano convivono con i diritti dell’autore e ne rappresentano un limite, confini agli attributi degli autori, meglio al diritto di sfruttamento economico riconosciuto all’autore.

E’ ammesso che l’oggetto di tali  diritti connessi sia costituito dall’insieme delle attività a carattere artistico, scientifico e tecnologico in grado di realizzare lo sfruttamento economico delle opere dell’ingegno non introducendo nuovi elementi espressivi né tanto meno contenutistici^[1].

Più precisamente si tutela l’espressione oggettivamente fissata sul supporto che le conserva; tipicamente quindi tali diritti tutelano le interpretazioni delle opere dell’ingegno musicale ecc. di soggetti diversi dal loro autore (artt. 72  e ss. l.a.).

Gli interpreti musicali o cinematografici non giungono mai tuttavia a realizzare una nuova opera anche quando l’interprete immetta elementi personali nell’interpretazione dell’opera; infatti gli elementi personali impliciti in ogni attività interpretativa, seppur intellettiva, non sono sufficienti a costituire una “elaborazione” in senso proprio che dia luogo ad un’opera originale; ancor più dicasi per i produttori o gli enti diffusori.

Molto spesso, in considerazione della multiformità delle numerose fattispecie previste, nei diritti connessi all’esercizio del diritto d’autore hanno rilievo le attività di fissazione dell’opera intellettuale, attualizzata ad esempio dai discografici o dalle case cinematografiche. In tale attività si uniscono aspetti tecnici ed organizzativi che rilevano specificamente nel perfezionamento della fattispecie dei diritti che ci interessano.

Ciò significa che soggetti diversi possono liberamente riprodurre nella stessa forma espressiva e con gli stessi contenuti le opere oggetto del diritto, ma attraverso un procedimento separato e con propri mezzi.

E’ presupposto quindi che ciò che sottostà alla tutela di tali diritti connessi è la necessità di evitare che terzi sfruttino, senza un grosso sforzo autonomo, gli investimenti economici dei titolari dei diritti connessi ai fini della riproduzione.

Pertanto tale assunto giustifica il fatto che per godere della tutela accordata dalla normativa, tali opere non devono  avere un evidente carattere creativo, come appena descritto per la tutela dell’autore primario.

Ad oggi, pur nella diversità dei diritti connessi esistenti, cui non si nega una indubbia peculiarità della struttura di ciascuno, elemento comune è fornito, si ritiene, dalla misura dell’investimento per la realizzazione dell’opera/bene.

Si è discusso sul limite della misura dell’investimento, ma è innegabile che essa debba superare una certa soglia minima e che tale impegno sussista non solo in termini di spese in denaro, ma di giorni lavoro per uomo.

La tutela prevista si è andata sempre più ampliandosi, in virtù della diminuzione della misura richiesta per l’accesso a tale tutela, talché si è giunti a parlare di un “minimum di investimento”^[2] richiesto, di rilievo pertanto modesto.

Tuttavia i diritti connessi al diritto d’autore riconosciuti dalla legge mirano a tutelare quell’attività in genere propedeutica alla produzione e quindi indirettamente alla diffusione di opere dell’ingegno, spesso opere d’arte, che altrimenti rimarrebbero inedite se la loro conoscenza fosse affidata alle risorse possedute dall’autore dell’opera stessa.

Ci si riferisce ad esempio alla produzione di fonogrammi o all’edizione di opere letterarie la cui pubblicazione avviene necessariamente grazie alle risorse messe a disposizione da imprenditori, discografici ed editori,  in assenza dei quali pertanto non si giungerebbe alla diffusione dei prodotti culturali.

A sostegno del favore riconosciuto dal legislatore nei confronti di coloro che abbiano profuso le proprie energie patrimoniali a discapito dell’originalità sta il fatto che ai titolari dei diritti connessi non è attribuito un diritto morale come agli autori, ma solo un diritto di utilizzazione economica, quand’anche le opere interpretate, riprodotte o diffuse ecc., presentino un notevole apporto creativo.

Non si ritiene, come è stato anche sostenuto, che l’obbligo di nominare sul supporto sonoro il produttore e gli esecutori interpreti di opere musicali ad esempio, sia un indiretto riconoscimento di un diritto morale d’autore; ché se il legislatore avesse così inteso la norma l’avrebbe intitolata al diritto morale dell’interprete o dell’autore interprete ecc.

Per quanto detto in merito all’eventuale apporto creativo, è evidente che il requisito dell’investimento riveste un’importanza maggiore in relazione ad opere tecnologiche che in termini di innovazione artistico/creativa hanno ben poco: mi riferisco principalmente alle banche dati^[3] ed ai programmi per elaboratore, che sono infatti caratterizzati da un maggiore connotato tecnico e da una spiccata applicazione imprenditoriale. In tali situazioni pertanto  l’elemento economico relativo ad esempio alla capacità di studio, distribuzione e di entrata sul mercato merceologico di riferimento risultano fondamentali.

3.  Fattispecie costitutiva del diritto “sui generis” sulle banche dati

Con la direttiva CE 9 del 1996 in merito alla tutela giuridica delle banche di dati, si è tutelato l’interesse dell’autore di una banca di dati che si risulti originale in relazione ai criteri di selezione utilizzati, al coordinamento e sistemazione dei dati elaborati^[4], secondo la fattispecie tipica del diritto d’autore di cui alla legge 633/41.

Nella stessa sede la Comunità europea ha anche previsto l’attribuzione di un diritto diverso in capo all’autore della banca dati, definito “sui generis” in quanto non avente le caratteristiche del diritto d’autore.

Infatti esso tutela il soggetto titolare in relazione all’estrazione e/o reimpiego del contenuto della banca, indipendentemente dal carattere di novità ed originalità dell’opera, elementi propri il diritto d’autore. Quest’ultimo, infatti, nella sua forma classica sarebbe stato inidoneo a proteggere il materiale ivi contenuto ed in breve lo sforzo dell’autore all’inserimento[5].

Tale diritto esiste anche in via disgiunta al diritto d’autore e protegge persino le informazioni memorizzate in una banca dati priva delle caratteristiche di novità sopra esposte.

Si è pertanto sostenuto che “l’interesse al controllo dell’estrazione dei dati è tanto più bisognoso di tutela quanto meno è meritevole l’interesse allo sfruttamento esclusivo della raccolta in quanto selettiva”^[6]. Con questo si è inteso dire che tanto meno è creativa una banca dati tanto più risulta meritevole o meglio bisognosa di protezione l’estrazione dei dati della banca, con ciò sottolineando la meritevolezza di tutela dell’inserimento del patrimonio informativo di una banca o meglio del puro e semplice interesse economico profuso nella costruzione della banca.

Infatti è considerato “costitutore di una banca di dati” chi effettua investimenti rilevanti per la creazione della banca o anche per la sua verifica o la sua presentazione, impegnando mezzi finanziari, tempo o lavoro.

Nel riconoscere l’autonomo diritto rispetto a quello relativo alla creazione originale della banca e volto ad impedire l’estrazione e/o il reimpiego non autorizzato della totalità o di una parte sostanziale del contenuto della banca, la Direttiva^[7] fa espresso riferimento al rischio imprenditoriale del “costituire”, escludendo da una parte chi lavora su commissione [8] ed avvalorando invece l’investimento così delineato quale elemento giustificatore di un diritto autonomo.

4. Tutela del software

Secondo la struttura del diritto d’autore, come detto, è tutelata la forma espressiva e non il contenuto.

Il programma è caratterizzato da un'idea di base, rappresentata dalla soluzione originale ad un problema intellettuale, e da una forma espressiva, costituita dall'insieme di procedimenti idonei ad esprimere e concretizzare l'idea di base.

Il risultato che si vuole raggiungere può concretizzarsi in tanti modi diversi quanti sono i possibili autori che lo inseguono, ognuno scegliendo una strada diversa. Ed è proprio questa varietà di espressione che viene tutelata[9].

Pertanto in base alla particolarità dell’opera dell’intelletto, nel software, che ne costituisce la specie, è tutelata la forma così come si presenta e sostanzialmente il codice sorgente, cioè la sequenza di istruzioni fornite al computer che ne sono l’origine.

Più in particolare, nell’ambito del programma per elaboratore si può distinguere tra programma sorgente e programma oggetto. Programma sorgente è quello scritto in linguaggio di programmazione comprensibile all'uomo[10] ma non alla macchina. Per essere letto da quest'ultima, il programma deve essere tradotto in un linguaggio-macchina codificando le istruzioni in forma binaria. Il programma così espresso prende il nome di "codice oggetto", ed è quello che, mediante impulsi elettrici o magnetici incorporati su nastro o disco, fornisce materialmente istruzioni all'elaboratore.

Dalla tutela sono esclusi i principi e le idee che sono alla base del programma, essendo tali  principi alla base dei linguaggi informatici ad oggi patrimonio del sapere comune.

E’ utile sottolineare che la legge non guarda con sfavore la creazione di prodotti tra loro molto simili nelle soluzioni approntate e nei metodi con cui essi gestiscono gli obiettivi prefissati dall’utente.

Possono pertanto essere tutelati programmi con le stesse funzionalità purché siano il frutto dello sforzo intellettivo del loro autore. Ciò che fa pensare ad un favore del legislatore nei confronti del lavoro dell’autore a scapito di un apporto creativo concreto[11].

Sono esclusi dal programma e perciò dalla tutela le idee ed i principi del programma, intendendo con ciò l’algoritmo ed i procedimenti standard di programmazione.

Invece è coperto  da tutela il materiale preparatorio alla costituzione del prodotto informatico.

Anche il diritto d’autore che ha ad oggetto i programmi per elaboratore elettronico si presenta come un diritto di privativa, essendo ogni utilizzazione economica sottoposta all’autorizzazione del suo autore.

Prima che i programmi per elaboratore fossero espressamente tutelati dalla legge sul diritto d’autore a seguito della Direttiva CEE 91/250, i fautori di tale sistema di tutela si erano anche richiamati alla fattispecie dei prodotti di lavori di ingegneria o di lavori analoghi che “costituiscono soluzioni originali di problemi tecnici”, prevista dall’art. 99 della l.a., in relazione alla natura fortemente tecnica del software e stante l’ampia portata del concetto di “lavori di ingegneria ed altri similari” che comprendeva tra essi qualsivoglia lavoro svolto nell'esercizio dell'attività professionale dell'ingegneria o di attività similari.

In considerazione di tale vaghezza di concetto non vi erano logiche ragioni per escludervi anche i lavori che conducono alla produzioni di software.

Interessante notare l’accostamento di prodotti fortemente tecnici alla fattispecie dei diritti connessi al diritto d’autore nel cui titolo sono inseriti.

Tale soluzione non fu tuttavia sempre confermata dalla giurisprudenza, che, benché riconoscesse l’applicabilità della normativa sul diritto d’autore, negava ai programmi per elaboratore l’inquadramento della fattispecie nei prodotti dei lavori di ingegneria e simili di cui all’art.99 l.a.[12]

E’ interessante tuttavia notare il fatto che in precedenza,  in assenza della pronuncia del legislatore che accordasse tutela ad opere di natura del tutto peculiare, sia la dottrina sia la giurisprudenza si siano richiamate ad una applicazione analogica di una fattispecie di diritti connessi al diritto d’autore, cui nel particolare veniva riconosciuto al suo titolare un diritto ad un equo compenso oltre ad un diritto esclusivo di riproduzione dei progetti e degli altri lavori.

5. Fondamenti economico-sociali al riconoscimento di taluni diritti connessi

Ciò che frequentemente nella creazione di un software richiede tempo non è tanto la scrittura del programma, che spesso non ha neanche granché di creativo, rappresentando l’applicazione di per sé assodata di tecniche di programmazione, quanto l’idea sottostante inerente la gestione del problema che il software intende risolvere.

Ed abbiamo detto che tale idea base non è coperta dal diritto d’autore quanto lo è la soluzione più brillante, a volte la soluzione più veloce al problema posto.

La realizzazione di un programma comporta, necessariamente, diverse fasi d'indagine in cui sono definiti i problemi del cliente/utente, di analisi, di codificazione, di soluzione ed, infine, di trasformazione di tutto ciò in una forma espressiva comprensibile dall'elaboratore con la scrittura del cosiddetto programma oggetto, a sua volta, destinata alla trasformazione del programma in una forma espressiva esterna comprensibile dall'utente, nel cosiddetto programma sorgente. 

In realtà la fase di indagine che pur viene risolta attraverso metodi studiati, progettati e collaudati, che negli Stati Uniti sono protetti dal sistema del copyright, avendo individuato la fattispecie dei Business Methods, non sembra sia proteggibile nel nostro sistema del diritto d’autore.

Si è pur discusso circa la proteggibilità del materiale preparatorio, essendosi poi riconosciuta tutela ai soli studi che direttamente forniscano le istruzioni per una concreta ricostruzione del programma.

Molto più spesso richiedono tempo e denaro le modifiche o il perfezionamento del programma che vengono riversati dalle software house sul cliente, con la scusa della eccezionalità delle richieste e della personalizzazione.

Se assunto della nostra discussione è che siano tutelabili gli interessi economici che risultano in fine  preponderanti rispetto agli apporti creativi, sebbene non originali, si prendano in considerazione le attività che sono poste in essere dai soggetti cui i programmi per elaboratore sono destinati.

Modus operandi di diverse quanto note software house è di creare una versione “beta” del prodotto, costituita per lo più dall’architettura del programma e dalle sue funzioni base. In realtà tali beni non sono di per sé idonei ad essere immessi in commercio. E’ necessario, perché il software giunga “a maturazione”, un non breve periodo di testaggio, cosiddetto “beta-test”. 

Ora non vi è nulla da dire nell’ipotesi in cui la versione non definitiva sia messa a disposizione del pubblico gratuitamente, il quale ricambia con i propri rilievi e consigli.

Diversa si presenta la situazione in cui il software sia ceduto in uso, senza pertanto  la cessione della proprietà con il riconoscimento del diritto patrimoniale d’autore agli acquirenti, in una fase quasi di test, ma con l’idea base sostanzialmente sviluppata e realizzatasi nella sua forma espressiva.

Al di là delle normali necessità di adattamento che ogni situazione richiede, si possono presentare in momenti successivi alla conclusione del contratto e pertanto non pattuiti,  problemi e necessità di importanza sostanziale.

Tali rifacimenti, la cui realizzazione è certamente sottoposta all’autorizzazione dell’autore, possono risultare così importanti da connotare quasi un nuovo prodotto. Qualora avesse tali caratteristiche, in base alle disposizioni vigenti i diritti nascenti rimarrebbero in capo all’autore originale.

In realtà, come detto, le idee di tipo gestionale, che non si esplicano nella forma espressiva nel modo in precedenza chiarito, non sono proteggibili; però sono quelle che stanno alla base del successo del software stesso.

Tuttavia qualora queste idee siano frutto di un rilevante investimento, consistendo in un lento quanto brillante affinamento della struttura di un software, di funzionalità, di maschere, o di tutti quegli apporti che lo rendano suscettibile di un concreto funzionamento, si ritiene che si possano profilare interessi imprenditoriali meritevoli di una adeguata protezione giuridica.

E’ evidente che non deve trattarsi di un intervento che sia concomitante con un inadempimento degli autori del programma.

Infatti le novità introdotte nel tempo in base alle concrete esigenze dei clienti utilizzatori, possono essere in parte dovute alla necessità di portare il software a regime ed in parte a novità pure e semplici, frutto di un concreto apporto creativo se non originale.

Esiste, ci si chiede, un limite ragionevolmente accettabile in cui l’autore possa giovare di una siffatta manutenzione innovativa, dove esso stesso spesso non fornisca alcun quid novi, ma si risolva nella realizzazione concreta delle sequenze matematiche del programma ? Esiste un limite all’arricchimento dell’autore che tale fattispecie comporta ? Esiste ancora in sostanza la possibilità di trovare una fase mediana tra l’idea base che ha dato luogo al programma stesso e la realizzazione della sua forma espressiva che sappiamo essere tutelato con il diritto riconosciuto all’autore?

Si ritiene che, qualora questa fase comporti un rilevante investimento da parte di terzi i quali si pongono quasi come “collaboratori” allo sviluppo del “progetto software”, esistano situazioni giuridiche distinte e tutelabili ai sensi della disciplina del diritto d’autore.

In relazione alla struttura dei diritti degli imprenditori discografici e cinematografici, si è detto che essi  sono costituiti da attività imprenditoriali che,  in virtù  dell’organizzazione di mezzi e uomini, rendono realizzabile la fissazione dell’opera dell’ingegno e la sua diffusione.

L’impegno profuso da tali soggetti è protetto dalla legge 633, ma sembra essere molto simile all’impegno, pur sempre imprenditoriale, dei soggetti che acquistano il diritto di utilizzare i programmi software e che rendono attraverso il proprio impegno il prodotto appetibile sul mercato.

In virtù del favore dimostrato dal legislatore all’elemento economico speso nel diritto d’autore e nei diritti connessi, non si vede la ragione per cui non debba essere considerata meritevole di tutela la posizione di quelle aziende o pubbliche amministrazioni che abbiano raffinato o finanche sostanzialmente arricchito il software in uso, e che diversamente si vedrebbero oggetto di un forte pregiudizio economico.

Tale pregiudizio verrà apprezzato in termini di impatto commerciale sulla quota di mercato della prima realizzazione e/o in ragione della sostituibilità del prodotto nuovo rispetto a quello originale. 

La stretta interdipendenza tra le posizioni dei soggetti coinvolti, autori e cosiddetti “collaboratori”, utilizzatori del software, è tale da far variare la costruzione del rapporto con la modifica del contenuto dei diritti già sussistenti sul programma per elaboratore.

L’indagine dovrebbe tener presente di varie soluzioni per delineare gli elementi idonei a configurare i limiti dei rapporti tra i soggetti vari.

6.  Interpretazione analogica dei diritti connessi

Primo spunto d’ordine sistematico legislativo, certamente non esaustivo, al riconoscimento della tutela dei diritti connessi anche nell’ambito del software,  può essere fornito dall’esame dei principi generali della legge sul diritto d’autore, che all’art. 4 assicurano protezione giuridica alla elaborazione di carattere creativo dell’opera dell’ingegno già coperte da una tutela autonoma. Sono proteggibili anche gli adattamenti e le variazioni non costituenti opera originale.

Pertanto in tale disposizione si può rinvenire un principio generale che renderebbe i diritti connessi come naturalmente discendenti dalla tutela degli interessi che fanno capo al diritto d’autore e non quale eccezione ai principi generali.

Partendo da ciò si può inferire probabilmente la possibilità di una interpretazione analogica delle disposizione del titolo secondo “Disposizioni sui diritti connessi all'esercizio del diritto di autore”. Tali norme, in base alla collocazione sistematica quindi dell’articolo quattro e delle disposizione in esso contenute si applicano alle fattispecie individuate dalla legge al capo I intitolato alle “Opere protette”, in cui sono stati inseriti i programmi per elaboratore e si estendono pertanto anche alle banche dati.

Si ritiene che, avendo il legislatore in tal modo valutato l’inserimento delle fattispecie tutelabili relative ai programmi per elaboratore così per le banche  dati, ed avendole aggiunte accanto a quelle tradizionali, non abbia potuto o voluto negare l’applicabilità delle norme generali a tutte le fattispecie previste.

E’ evidente che l’assunto della nostra discussione si basa sull’esistenza di un rapporto contrattuale che autorizzi i lavori di modifica o di studio del programma.

Inoltre l’art.64  ter co.3 recita: “Chi ha il diritto di usare una copia del programma per elaboratore può senza l’autorizzazione del titolare dei diritti osservare, studiare o sottoporre a prova il funzionamento del programma stesso, qualora egli compia tali atti durante operazioni di caricamento, visualizzazione, esecuzione, trasmissione o memorizzazione del programma che egli ha il diritto di eseguire. Gli accordi contrattuali conclusi in violazione del presente comma sono nulli.”

Nello studio e perfezionamento del programma questo può essere modificato senza per ciò giungere alla creazione di un nuovo programma per elaboratore per tanto dotato di originalità.

Si può tuttavia approntare delle soluzioni la cui novità tradotta in un particolare atteggiamento del programma dia luogo ad una effettiva utilità, riproponibile in quanto tale sul mercato.

Le modifiche in questione per tanto, senza giungere ad un livello di novità tale da configurare un diritto d’autore, potrebbero giustificare una partecipazione del suo autore ai diritti connessi riconosciuti dalla legge 633.

Un atteggiamento di favore allo sviluppo delle opere dell’ingegno ed in particolare della tutela del software è stato riconosciuto dalla stessa Comunità europea che,  nella diatriba dottrinaria tra una tutelabilità del programma per elaboratore quale invenzione o quale opera dell’ingegno, ha preferito quest’ultima.

Tra le ragioni che sottendono a tale scelta si pone anche l’obiettivo della Comunità europea di  non rallentare l’evoluzione tecnologica; allo stesso tempo si è ritenuto fosse maggiormente rispondente alle esigenze dei produttori di software  assicurare un’immediata tutela agli autori al di fuori della burocrazia richiesta per il riconoscimento del brevetto.

E’ evidente che lo studio e l’evoluzione che ne conseguono, quanto l’impegno economico che necessariamente ciò implica, sono giustificabili nella misura della tutela accordata ai risultati ottenuti.

Espressione concreta di tale favore è dato dal riconoscimento della nullità dei patti (“accordi contrattuali” o “patti conclusi” 633/41 art. 64 ter) volti ad impedire l‘osservazione e lo studio del programma allo scopo di determinare le idee e i principi su cui è basato il programma.

Unico limite è il compimento di tali atti al “fine di commercializzare un programma sostanzialmente simile”. Ma ciò che in questa sede si intende verificare è la tutelabilità di diritti connessi a quelli riconosciuti all’autore del software che viceversa vedrebbe ingiustificatamente accrescere  il valore del proprio prodotto, grazie agli sforzi economici di terzi.

Si ricordi inoltre il riconoscimento dei diritti connessi relativi ai progetti di lavori di ingegneria  ed analoghi cui in passato si è ricorsi per proteggere il software quando non godeva di una specifica tutela.

Si ricordi ancora per altro verso il riconoscimento di un diritto sui generis al costitutore di banche dati, che in alcuni casi è stato definito diritto connesso[13], con il quale si intende tutelare unicamente l’investimento del costitutore sia qualitativo ma anche unicamente quantitativo.

D’altronde la stessa normativa comunitaria non definisce espressamente i limiti del contenuto dei diritti connessi, che potrebbe far pensare tranquillamente ad un istituto suscettibile di essere applicato per analogia nelle fattispecie previste.

E’ altresì da sottolineare che, quando il legislatore comunitario ha voluto espressamente stabilire il contenuto di alcuni diritti, lo ha fatto come è avvenuto per quanto riguarda la durata dei diritti d’autore e connessi che devono pertanto essere identici per tutti gli Stati Membri.

I diritti connessi quindi quanto il diritto sui generis, come è stato ampiamente detto, tutelano principalmente l’investimento di soggetti terzi rispetto all’autore dell’opera dell’ingegno ed in sostanza un diritto imprenditoriale, prescindendo dalla rilevanza dal carattere creativo ed artistico delle opere dell’ingegno in relazione alla quale essi si creano^[14].

Non volendo qui discutere circa l’opportunità di aver inserito la tutela dei prodotti che ci interessano all’interno del diritto d’autore, si individua un’evoluzione normativa nel valutare in modo preponderante, se non a tratti esclusivo, il bisogno di tutela di un interesse di natura imprenditoriale anche rispetto alla necessità di tutela del lavoro del singolo ai sensi dell’art. 35 Cost., che sottende in parte al riconoscimento dei diritti connessi.

Il diritto sui generis non tutela[15] l’interesse dell’autore alla diffusione, conservazione e riproduzione delle opere, ma tutela direttamente “l’investimento in quanto tale”, indipendentemente dal fatto che l’imprenditore o chi per lui abbia prodotto un risultato oggettivamente riconoscibile come creativo, caratteristica essenziale invece del riconoscimento del diritto d’autore. Si assiste in sostanza ad una evoluzione dello stesso principio del contemperamento degli interessi attuato dal sistema giuridico in senso spiccatamente economico.

Il riconoscimento di tale diritto si fonderebbe pertanto, nell’art. 41 e 42 della Costituzione a tutela dell’iniziativa economica e della proprietà piuttosto che a difesa del diritto allo sviluppo della cultura e della ricerca scientifica di cui all’art. 9 Cost^[16].

Da notare inoltre l’assodato assottigliamento del peso del carattere di originalità, ai fini del riconoscimento di un nuovo diritto d’autore sulla stessa opera. 

Si è pertanto sentito il bisogno di fornire copertura giuridica a nuovi fenomeni che di creativo avevano  poco o nulla ma che si presentavano come situazioni di notevole rilievo economico, alla cui protezione  pertanto si adattava meglio la struttura del diritto d’autore rispetto ad altre forse dotate di maggiori mezzi di difesa, ma il cui accesso risultava decisamente più complesso, lasciando molto spesso indifesi i diritti di alcuni soggetti.

Si pensi in tal senso alle ragioni che, tra le altre, hanno portato alla scelta del diritto d’autore per tutelare i programmi per elaboratore a discapito della loro brevettazione; per essa infatti è necessario che il prodotto presenti notevoli apporti tecnici oltre ad essere suscettibile di applicazione industriale.

Ciò che preme dimostrare è la tutelabilità del rilevante investimento profuso nella razionalizzazione o nel perfezionamento del software già coperto dal diritto d’autore.

Tanto più se si considera il diritto sui generis accordato dalla direttiva sulle banche dati^[17],  in cui si fa spazio non solo la tutela dell’investimento dell’autore delle banche ma anche un interessante elemento quantitativo, in base al quale si riconoscono altrettanti ed autonomi diritti sui generis su una stessa banca dati in concomitanza con l’aumento dei dati inseriti: viene infatti riconosciuto un nuovo termine di decorrenza di tale diritto^[18]. In particolare nell’articolo 7 della direttiva 96/9 l’investimento che si tutela è rilevante in termini qualitativi o quantitativi.  In tale diritto il carattere creativo sembra essere totalmente assente e la disgiunzione usata tra i termini di qualità e quantità è sufficientemente indicativa, avendo potuto il legislatore comunque richiedere entrambe le caratteristiche. Ma si noti che si sta comunque parlando di un investimento già connotato nella sua origine imprenditoriale.

Ci si deve pertanto interrogare in tal senso sulla combinazione delle norme predette e l’interpretazione corrente sulla portata del rilevante investimento che caratterizza la maggior parte dei diritti connessi all’esercizio del diritto d’autore e che  viene riducendosi giungendo a delinearsi più un minimum di investimento[19].

7. Ipotesi di fattispecie costitutiva dei diritti connessi al software

Le fattispecie dei diritti connessi, che si ripete sono per natura e struttura diversi tra loro, riconoscono una serie di diritti esclusivi in capo al titolare.

Si è detto che in base alla conformazione della legge che si fonda su un sostanziale dualismo tra i diritti d’autore ed i diritti connessi al suo esercizio, le norme previste sono di natura generale e pertanto suscettibili di interpretazione  analogica.

Ognuno dei diritti connessi si differenzia in base all’oggetto culturale o scientifico su cui insiste ed in base alle tecnologie che lo supportano e che hanno in sostanza chiamato a gran voce la soluzione ed il riconoscimento dei diritti stessi.

Di per sé in capo ad ogni soggetto individuato dalla legge 633, sono riconosciuti alcuni diritti di natura esclusiva molto simili a quelli dell’autore dell’opera originale;  essi si differenziano in alcuni casi in relazione alla fenomenologia dell’attività oggetto del diritto ed il loro contenuto si estende a ricoprire tendenzialmente ogni attività connessa alla stessa che sia passibile di sfruttamento patrimoniale.

Così ad esempio esiste un comune diritto di riproduzione, ma il diritto di fissazione  e di distribuzione previsti per chi esercita attività di emissione radiofonica e televisiva non sono riconosciuti agli autori di titoli di opere o rubriche editoriali.

Quindi come potrebbero atteggiarsi i diritti di soggetti che hanno investito per ottimizzare un software ?

Si potrebbe pensare sicuramente ad un diritto esclusivo di autorizzare la riproduzione del programma, la traduzione, l’adattamento e la trasformazione, oltre alla distribuzione della nuova versione prodotta.

Perché non si può invece arrivare a pensare anche ad un esclusivo diritto di effettuare direttamente tutte le attività di cui sopra ? Si potrebbe cioè parlare di diritto esclusivo di effettuare o autorizzare la riproduzione e le altre attività previste, come stabilito per l’autore del software originale?

Un eventuale diritto esclusivo di riproduzione dovrebbe implicare una automatica cessione dei diritti patrimoniali in questione, come nel caso dei diritti dei produttori di fonogrammi ai quali si presume siano stati ceduti i diritti di riproduzione, di fissazione, di radiodiffusione, nonché il diritto di autorizzare il noleggio dagli artisti ed esecutori.

Tale estremizzazione tuttavia comporterebbe uno svuotamento dei diritti patrimoniali dell’autore stesso.

Infatti, riconoscendo alle società in capo alle quali nascerebbero i nuovi diritti sul software, che abbiamo già chiamato soggetti “utilizzatori” o forse meglio “collaboratori”, la possibilità di disporre in proprio dei diritti di cui sopra, ed in particolare della facoltà di distribuire la versione più aggiornata e completa del programma, si  configurerebbe un problema di contemperamento degli interessi dei collaboratori e dell’autore originale.

Tuttavia, nell’ottica di osservare al meglio la fenomenologia che ne costituisce il substrato ed in considerazione del fatto che a fondamento degli interessi di cui si discute si è posto l’arricchimento dell’autore del programma così come modificato grazie all’intervento di terzi, si ritiene che sia idoneo prevedere comunque un diritto ad un equo compenso per ogni  cessione del software. E’ infatti il successo commerciale del software che fa nascere il bisogno di tutela.

Si ritiene inoltre, in virtù dell’investimento la cui tutela ci si prefigge, che ogni ulteriore modifica, che l’autore dei nuovi diritti o terzi apportino alla versione del software che ci interessa, debba avere le stesse caratteristiche che hanno giustificato i diritti connessi.

Pertanto l’investimento dovrà essere rilevante in termini quantitativi di tempo e risorse umane spese[20], ed eventualmente di concreti apporti creativi.

Per le stesse ragioni addotte sinora si potranno riconoscere nuovi ed autonomi diritti connessi per ogni ulteriore modifica apportata ed alle condizioni appena descritte.

Per quanto riguarda la durata dei probabili diritti dei soggetti terzi che hanno profuso i detti investimenti, si ritiene che la stessa non abbia fondamentale importanza in considerazione della veloce obsolescenza dei programmi per elaboratore immessi sul mercato.

Ma se tali diritti sono attribuiti principalmente in relazione a programmi di un certo peso e valore,  personalizzati per grosse imprese o pubbliche amministrazioni, si potrebbe comunque accordare una durata quantomeno di quindici anni, se non l’ordinaria durata di  cinquanta anni, previsti per i classici diritti connessi, esistenti in capo ai produttori fonografici o discografici ad es.

L’autore originale del software ha un diritto di privativa della durata di settanta anni oltre la sua  morte. Ma probabilmente ciò deriva dalla collocazione sistematica della protezione del prodotto informatico[21].

Tuttavia si ritiene che, anche in analogia al diritto sui generis del costitutore di banche dati, sia consono riconoscere un diritto connesso alla protezione del software di quindici anni.

8. Rapporti con altri mezzi di tutela

A questo punto ci si deve quindi interrogare sul rapporto tra l’ipotesi di tutela di cui abbiamo tratteggiato i contorni e la tutela risarcitoria derivante da inadempimento contrattuale. I terzi utilizzatori del software potrebbero cioè cercare di rivalersi degli investimenti effettuati sull’autore del software stesso in base alla  causa fondante del contratto di appalto o contratti simili[22] che lega tali soggetti e che risulterebbe inadempiuto proprio sulla base della necessità di investimento “ulteriore” da parte del terzo committente rispetto a quanto previsto nel contratto stesso.

La tutela risarcitoria presuppone un inadempimento che non sempre si concretizza in tali casi o difficilmente è dimostrabile, dove invece gli interessi tutelandi profilano una fattispecie progressiva che si perfeziona a posteriori, quando cioè lo sforzo economico del soggetto sia diventato così rilevante da far avanzare delle pretese giuridiche.

D’altronde si ricordi che anche laddove si abbia un inadempimento contrattuale, sono risarcibili solo i danni prevedibili nel momento in cui è sorta l’obbligazione.

Tanto non appare sufficiente la tutela risarcitoria ad appagare gli interessi in gioco che arrivo a sostenere che, qualora il giudice non dovesse accedere alla tesi da me sostenuta nel presente lavoro  e non riuscisse, tramite le note tecniche risarcitorie, a soddisfare i  bisogni di tutela di cui abbiamo parlato, potrebbe giungersi comunque al riconoscimento di un equo compenso ai soggetti che hanno profuso un investimento per migliorare il software senza accedere alla tutela dell’autore; si applicherebbe la normativa sull’ingiustificato arricchimento di cui all’art. 2041 del codice civile, non esistendo a quel punto alcuna altra azione che ponga rimedio allo squilibrio economico ingeneratosi.

Come minimo infatti,  per un principio fondamentale del nostro diritto civile, nessuno ha diritto di arricchirsi ingiustificatamente approfittando di un corrispondente depauperamento altrui.

In ogni caso per quanto detto  sembra più consono, per fornire una protezione idonea ai soggetti cosiddetti “utilizzatori”, riconoscere loro una partecipazione economica ai diritti di sfruttamento economico delle opere dell’ingegno.

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