Contratti di massa, servizi bancari e finanziari, garanzie della disciplina di trasparenza

di Giuseppe Carriero(*)

La continua  evoluzione delle fonti che regolano il diritto dei contratti di massa fa registrare, nell’ordinamento interno, significativi avanzamenti delle tutele approntate a favore dell’utente dei servizi bancari e finanziari.

La delibera del Comitato del credito  del 4 marzo 2003 (entrata in vigore -  insieme alle disposizioni di attuazione della Banca d'Italia –  il 1° ottobre 2003)  introduce, a livello di normazione secondaria, importanti modifiche all’assetto disciplinare previgente, soprattutto in punto di obblighi di pubblicità preventiva. Ma, prima e di più, consente, in parte qua, dopo più di un decennio, la cessazione della efficacia del decreto del Ministro del tesoro del 24 aprile 1992 e, soprattutto, l’abrogazione delle corrispondenti norme della l. n. 154/1992 sulla trasparenza bancaria, preservate dal noto meccanismo di ultrattività disegnato dall’art. 161, co. 2, del d. lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (d’ora innanzi anche t.u.b.).

Alla necessità di rivisitare modi, forme, obiettivi della pubblicità preventiva in chiave di sua maggiore effettività nel processo di formazione di volontà consapevole e di consenso informato del cliente, si è accompagnata la consapevolezza che, nel tempo trascorso, le tecniche di negoziazione dei contratti bancari hanno registrato, nell’alveo della contrattazione seriale, significativi mutamenti da una dimensione monistica, quella della trattativa (quando sussistente) e della conclusione del contratto nei locali della banca, ad una dimensione almeno tripartita, concorrendo ora le modalità di negoziazione dei contratti bancari attraverso l’offerta fuori sede e, soprattutto, attraverso le tecniche di comunicazione a distanza con tale più tradizionale forma di stipula dell’atto d’autonomia.

 La disciplina secondaria opportunamente contempla  obblighi pubblicitari con effetti sostanzialmente equivalenti nelle negoziazioni tra presenti come nelle negoziazioni a distanza (sia on line che off line) e colma così, da un lato, la lacuna esistente tra contratti bancari e contratti di intermediazione mobiliare in punto di offerta fuori sede (e v. rispettivamente, il titolo III, cap. 2, sez. III delle Istruzioni di vigilanza; gli artt. 30 e 32 d. lgs. n. 58/1998, d’ora innanzi anche t.u.f., e il Regolamento Consob n. 11522/1998), dall’altro anticipa parte delle prescrizioni contemplate nella Direttiva Ce 2000/31 dell’8 giugno 2000 sul commercio elettronico (attuata con il d. lgs. 9 aprile 2003, n. 70) e nella Direttiva 2002/65 Ce del 23 settembre 2002 sulla  vendita a distanza di servizi finanziari.

Traendo legittimazione dalla normativa primaria in tema di trasparenza delle condizioni contrattuali, la delibera del Comitato sconta, sul versante dei  destinatari, un ambito di applicazione corrispondente a quello indicato dall’art. 115 del Testo unico bancario (banche e intermediari finanziari). Estende inoltre la sua portata applicativa ai soggetti cui altre disposizioni di legge rendano applicabile la disciplina della trasparenza bancaria nella sua interezza o con il vincolo della compatibilità. Quindi, nel dettaglio: 1) alle categorie di esercenti l’attività riservata di credito al consumo (art. 121 T.U.); 2) ai mediatori creditizi ( art. 16, co. 4, l. 7 marzo 1996, n. 108); 3) a Poste Italiane s.p.a per le sole attività di bancoposta (d.p.r. 14 marzo 2001, n. 144); 4) ad ogni persona fisica o giuridica, diversa da una banca, che – nell’ambito della propria attività -  effettua bonifici transfrontalieri (art. 3, co. 4, d. lgs. 28 luglio 2000, n. 253); 5) agli Istituti di moneta elettronica (art. 114 - quater, co 1, t.u.b.). Non si applica invece, giusta art. 23, co. 4, d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58,  alla prestazione dei  servizi d’investimento né al servizio accessorio di consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari, sottoposti alla disciplina di trasparenza della Consob.

Sotto il versante dei beneficiari, l’ampiezza della disciplina di trasparenza bancaria, che è a soggetto indifferente, consente di ricomprendere nel perimetro applicativo della norma secondaria ogni controparte della banca o dell’intermediario abilitato. Diverge dalla universale portata oggettiva della norma primaria per essere applicabile non già ad ogni operazione o servizio bancario o finanziario, ma alle sole operazioni e servizi indicati nell’allegato, con possibilità per la Banca d’Italia di stabilire “che altre operazioni e servizi siano riconducilibili alle tipologie indicate nell’allegato medesimo” in ragione della “evoluzione dell’operatività degli intermediari e dei mercati” (art. 3). La motivazione della più ridotta portata applicativa è verosimilmente imputabile al diverso  need of protection che, in tema di pubblicità obbligatoria, caratterizza e diversifica i contratti bancari maggiormente in uso indicati nell’allegato rispetto a più sofisticate operazioni riguardo alle quali il passaggio dalla negoziazione di massa ad ambiti di trattativa presuntivamente individuale comporta il recupero dell’effettività del consenso e, come nel quarto comma dell’art. 1469 – ter cod. civ., la esclusione di una tutela eteronoma. E’ appena il caso di ricordare che l’estensione della ricordata disciplina alle operazioni di credito al consumo deriva direttamente dalla legge, e cioè dalle norme contemplate negli artt. 123 e 124 del testo unico bancario.

I più rilevanti profili di novità consistono, sul piano dei contenuti, nella sostituzione degli “avvisi sintetici” con l’avviso denominato “principali norme di trasparenza” che, ex art. 4, contiene l’indicazione “dei diritti e degli strumenti di tutela previsti ai sensi del titolo VI del testo unico bancario”. Oltre a dover essere esposto nei locali aperti al pubblico, il nuovo avviso dovrà essere consegnato al cliente prima della conclusione del contratto nel caso di offerta fuori sede, ovvero posto a disposizione della clientela tramite tecniche di comunicazione a distanza nel caso di attività negoziale on line (art. 6).

La struttura del nuovo avviso vale a marcare la differenza di tale strumento rispetto ai fogli informativi; ad ovviare così all’inconveniente registrato dalla prassi applicativa della duplicazione sostanzialmente inutile delle informazioni riprodotte nei previgenti avvisi sintetici e di quelle contenute nei fogli analitici; a rendere il cliente subito edotto del rilievo giuridico della scelta che si accinge a compiere nonché dei principali diritti riconosciutigli dall’ordinamento.

Fogli informativi: alla pregressa disciplina che, nel delinearne solo sommariamente struttura e contenuti, di fatto consentiva gradi di discrezionalità nella loro enucleazione da parte delle banche inversamente proporzionali alla comparabilità dell’offerta, si sostituisce ora una regolamentazione a maglie strette che realizza, tramite la standardizzazione di questo strumento di pubblicità preventiva, una certamente maggiore comparabilità tra le diverse offerte, rendendo in siffatta guisa finalmente effettiva l’esigenza di disclosure sottesa alle prescrizioni legislative. Gli intermediari sono infatti tenuti ad indicare nei “fogli”: informazioni relative all’offerente (dati identificativi, gruppo di appartenenza etc.); informazioni sulle condizioni economiche dell’operazione o del servizio (spese, oneri, commissioni, tasso d’interesse e relative modalità di calcolo, capitalizzazione etc.); informazioni su clausole non strettamente economiche che regolano il rapporto negoziale (esoneri di responsabilità, termini e condizioni per l’esercizio del diritto di recesso e per l’esercizio di facoltà o l’adempimento di obblighi etc.); principali rischi tipici dell’operazione o del servizio (di cambio, di interesse, di controparte e relativa copertura o no da parte di sistemi di garanzia). Sotto questo versante, il primo comma dell’art. 5 attua in maniera piena l’art. 116 del Testo unico attraverso una lettura della norma conforme al suo spirito che, facendo leva anche sulla relazione tra primo e terzo comma, non è certo nel senso di limitare l’informazione dovuta alla clientela alle sole condizioni strettamente economiche dell’operazione, risultando di elementare percezione che ogni clausola contrattuale non può non incidere sull’assetto degli interessi la cui composizione è data da uno strumento (il contratto) teso nella sua interezza proprio a regolare rapporti giuridici patrimoniali  economicamente rilevanti (art. 1321 cod. civ.).

Come gli avvisi, i fogli sono posti a disposizione della clientela nei locali dell’intermediario; forniti direttamente nell’offerta fuori sede e nella promozione a distanza. La norma, opportunamente, rimette alla Banca d’Italia il compito di dettare prescrizioni attuative, nonché la facoltà di prevedere che il dettaglio dei fogli informativi “sia graduato in relazione alla diffusione e alla complessità delle operazioni e servizi”. Facendo implicitamente propria la linea di demarcazione tracciata dal Testo unico della finanza tra attività promozionale ed annunci meramente pubblicitari, la delibera precisa che “gli annunci pubblicitari, comunque effettuati, con cui l’intermediario rende nota la disponibilità di operazioni e servizi, specificano la propria natura di messaggio pubblicitario ed indicano che i fogli informativi sono a disposizione della clientela” (art. 7). Valgono pertanto, anche con riferimento a tale prescrizione, gli elementi di  dubbio più volte segnalati dalla dottrina in ordine all’assenza di univocità di criteri discretivi tra le fattispecie. E tuttavia, pure in tale consapevolezza, non inutile può risultare il richiamo ai tradizionali, consolidati tratti distintivi tra attività promozionale e pubblicità, nel senso di intendere la prima come sempre finalizzata alla conclusione del contratto all’interno di un rapporto diretto e personale con il cliente e la seconda caratterizzata più per la sua valenza meramente informativa nei confronti del pubblico degli investitori.

Da ciò discende che, anche con riferimento all’impiego di tecniche con forme di interazione rapida, quello che sembra caratterizzare la comunicazione a distanza come idonea a stabilire un contatto con possibilità di dialogo o come promozionale è l’attualità dell’intento negoziale, e  cioè, sotto il profilo oggettivo, la circostanza che il messaggio - ancorché diretto  a persona incerta - contenga tutti gli elementi del contratto e sia idoneo a consentire al  quisque de populo di esprimere immediatamente (scilicet, rapidamente) il proprio consenso attraverso proposta o accettazione.  Caratteristiche queste naturalmente estranee al messaggio pubblicitario, che non fornisce al cliente elementi sufficienti per instaurare un rapporto  bilaterale e diretto con l’operatore finanziario e strutturalmente diverse, più ampie, rispetto a quelle che impongono l’obbligo di avvalersi del promotore finanziario in costanza di tecniche idonee a realizzare una comunicazione individualizzata in quanto diretta, diversamente da quelle, ad un singolo investitore.

Mette conto peraltro avvertire che, diversamente dalla disciplina sulla trasparenza bancaria (che, sul piano dei destinatari è, come avvertito, a soggetto indifferente) e da quella sulla promozione e il collocamento a distanza dei servizi finanziari (esclusa, per analogia con l’offerta fuori sede, nei soli confronti degli investitori professionali dal richiamato regolamento della Consob), la  direttiva Ce n. 65/2002 del 23 settembre 2002 sulla vendita a distanza dei servizi finanziari contempla norme tese alla protezione del solo consumatore, peraltro definito in termini diversi e più restrittivi rispetto alle omologhe nozioni adottate, ad esempio, in tema di clausole abusive o vessatorie (cfr. art. 1469-bis, co. 2, cod. civ.) o di credito al consumo (art. 121 del testo unico bancario). E’ infatti consumatore, a norma dell’art. 2, lett. d), della direttiva “qualunque persona fisica che, nei contratti a distanza, agisca per fini che non rientrano nel quadro della propria attività commerciale” (corsivo mio) “o professionale”.

Ora, premesso, da un lato, che la direttiva si applica a “qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, assicurativa, servizi pensionistici individuali, di investimento o di pagamento” (art. 2, lett. b); dall’altro che la tutela del consumatore si gioca prevalentemente in termini di trasparenza informativa e di consenso consapevole (cfr., ad es., il 23° “considerando”), è lecito presumere che da ciò possano derivare importanti problemi in sede applicativa. Volendo, per mero esercizio teorico, provare a elencare possibili percorsi logici all’attuazione - in parte qua – della direttiva, possiamo immaginare le seguenti alternative:  i) l’attuazione della direttiva avviene, tanto con riferimento alle negoziazioni tra presenti, quanto a quelle a distanza (sia off line che on line) tramite una restrizione dell’ambito applicativo delle norme di trasparenza; ii) per contro, il legislatore italiano ritiene di estendere la portata delle norme di trasparenza della direttiva a qualunque controparte dell’impresa bancaria e finanziaria nelle negoziazioni on line ; iii) viene prevista una disciplina diversificata dei contratti tra presenti e  off line, da un lato, di quelli on line dall’altro.

Le descritte opzioni presentano tutte elementi di forte criticità. La prima riduce, all’evidenza, gli ambiti di tutela ora vigenti; la seconda, stanti i diversi costi di applicazione della legge nei confronti dell’impresa, è in forte odore di reverse discrimination nella concorrenza tra  gli ordinamenti; la terza, nel sancire l’asimmetria normativa tra i contratti tra presenti o off line e i contratti on line e così un regime di doppia tutela, determina l’adozione di una disciplina meno vincolistica per i servizi bancari e finanziari offerti tramite la società dell’informazione a fronte di un’altra disciplina molto più intensa e costosa per i contratti conclusi nelle forme tradizionali. Risultato: l’impresa si sposta sul segmento della società dell’informazione e la disciplina dei contratti conclusi nelle forme tradizionali cade in desuetudine o vale, al più, per consumatori e imprese marginali.

 L’auspicio è dunque quello che solo la limitata fantasia di chi scrive impedisca l’individuazione di soluzioni atte a realizzare una comunque difficile quadratura del cerchio.                

Completa l’informazione preventiva al cliente la importante introduzione del diritto ad ottenere, prima della conclusione del contratto, copia dello stesso “per una ponderata valutazione del contenuto” (art. 8). Ovviamente, la consegna della copia non vincola l’intermediario (la norma reca la locuzione “parti”, ma è del tutto evidente che l’impegno non può riguardare l’oblato ma solo il proponente) alla conclusione del contratto, traducendosi altrimenti in una proposta unilaterale irrevocabile ex art. 1329 cod. civ..

I soddisfacenti risultati conseguiti, nell’ambito della disciplina sul credito al consumo, con la indicazione del TAEG, hanno indotto il C.I.C.R. a prevedere, nella nuova disciplina secondaria, anche per la trasparenza delle operazioni bancarie e finanziarie, l’introduzione di un Indicatore Sintetico di Costo (ISC) comprensivo di tutti gli interessi ed oneri che concorrono a determinare il costo effettivo dell’operazione, e così ad agevolare la valutazione della convenienza dell’operazione anche in chiave comparativa (art. 9). La circostanza che, con riferimento alle diverse tipologie contrattuali, risulta difficile formulare un indicatore unitario ed onnicomprensivo, in ipotesi idoneo ad assolvere ad omogenee funzioni conoscitive nella divaricata ed ampia fenomenologia del mondo degli affari, ha poi indotto il Comitato a circoscrivere l’impiego di siffatto indice di costo alle operazioni e servizi specificati dalla Banca d’Italia. Alla stessa Banca d’Italia è altresì rimesso il compito di determinare la formulazione tecnica del ridetto indicatore.

Conclude la Sezione II della delibera intitolata alla pubblicità ed ai contratti una norma che mitiga il rigore sotteso al requisito della forma scritta  statuito dalla legge (art. 117 del testo unico bancario), prevedendo che per operazioni e servizi effettuati sulla base di contratti redatti per iscritto, ovvero occasionali o di importo contenuto, la Banca d’Italia possa prevedere disposizioni in deroga all’anzidetto requisito formale (art. 10).

Infine, l’ultima sezione della delibera contiene importanti prescrizioni di trasparenza tanto in punto di comunicazioni alla clientela delle variazioni contrattuali sfavorevoli, ai fini dell’esercizio del recesso (art. 11), quanto in tema di comunicazioni periodiche (art. 12).

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