Insolvenza dell'imprenditore, market failure e valore di impresa,
normativa delle procedure concorsuali (*)

di Mario Bessone

Professore Ordinario di Istituzioni di diritto civile nella
Facoltà di Giurisprudenza nell’Università di Roma“La Sapienza”.

1. Le situazioni di crisi finanziaria, l’ insolvenza  di imprese e società commerciali. Market failure e regole dell’intervento normativo. Il modello nord-americano del  Bankruptcy Act .

Situazioni di crisi dell’impresa e  stato di insolvenza di imprese e società commerciali sono eventi del massimo rilievo e della maggior gravità. Insieme con la soggettiva posizione dell’imprenditore individuale o dell’imprenditore "società"  sono a rischio (e per  grande parte già in caduta) il valore sociale dell’impresa, le garanzie di tutela dei prestatori di lavoro e della massa  dei creditori non essendo escluso che  la singola situazione di crisi diventi crisi estesa ad altre imprese , e perciò fattore sistemico che porta con sé instabilità di  un intero settore di industria.  Da ciò la motivata insistenza per  una disciplina  della materia fallimentare davvero capace di distinguere  tra situazioni di temporaneo deficit di liquidità  e lo  stato di insolvenza di imprese e società commerciali che invece  prefigura  crisi  aziendali  senza ritorno dovendosi apprestare discipline diversificate a seconda delle particolarità della singola fattispecie.
Occorrono comunque  norme di diritto sostanziale e disposizioni di procedura che pervengano ad un giusto punto di equilibrio  quanto a tutela degli interessi che ne sono coinvolti, così da regolare  la singola fattispecie nel modo che  occorre per conservare e non  distruggere "il valore dell’impresa" (e per  attivare   le dovute  difese del lavoro  di impresa), contestualmente  assicurandosi  alla massa dei creditori sia  una corretta valutazione delle "priorità"  creditorie  sia   una  "soddisfazione" patrimoniale che per quanto possibile sia  la più elevata . Sarà allora chiaro in qual misura  si rende necessaria una politica legislativa  da praticare con il metodo dell’analisi economica del diritto .E perciò  una politica legislativa che guardi alla crisi  dell’impresa , ai fenomeni di insolvenza e al conseguente fallimento come ad un caso di market failure da valutare in termini di costi e benefici delle immaginabili normative.
In presenza di così rilevanti problemi di amministrazione delle crisi di impresa   ovvero  di  Turn – around come oggi si  usa dire , gli ordinamenti di altri paesi  (la Gran Bretagna, la Francia, la Germania ma non loro soltanto) si segnalano per una successione  di  interventi normativi e riforme di sistema poi  spesso e più volte integrate da ulteriori regolazioni mentre invece il caso italiano si segnala in negativo per una sua perversa particolarità. Nel modo che si preciserà operano disposizioni che  per la grande parte  risalgono agli anni  Quaranta  e invariabilmente privilegiano policies assolutamente lontane da quanto occorre.  E ormai da lungo tempo in tormentata elaborazione, le progettate  rifondazioni del sistema normativo a dicembre del 2003 continuano ad essere  riforma del diritto fallimentare  rinviata ad un imprecisato futuro  per la compresenza di ipotesi, disegni di legge  e proposte di intervento (talvolta in radicale  contrasto tra loro) che sembrano  non poter trovare l’ indispensabile conciliazione  sul piano della sintesi politica.

Esistono tuttavia  indicazioni di principio che sono ampiamente condivise dagli studiosi di ingegneria istituzionale più  impegnati nella definizione delle basic rules  che sono contenuto obbligato di una razionale disciplina della materia. Ne risulta con ogni evidenza la stringente necessità di normative finalmente intese a contenere i tempi delle procedure da avviare in caso di crisi  da insolvenza dell’impresa .Tempi del fallimento e delle altre procedure concorsuali  oggi   intollerabilmente lunghi  con esiti davvero disastrosi ,  perché disposizioni di legge dove si privilegia  una tempistica del lungo periodo  rendono irreversibili situazioni di crisi di impresa che  le  procedure di breve periodo variamente attivate in altri ordinamenti  spesso consentono invece di "sanare".  E allo stesso modo è stringente la necessità di disposizioni che contengano entro ragionevoli limiti la "giurisdizionalizzazione" delle procedure fallimentari.

Se è  vero che un controllo di legalità necessariamente consegnato al giudice è parte obbligata della vicenda sarà infatti chiaro  che consegnare alla direzione del giudice lo svolgimento dell’intera serie delle procedure e ogni loro singola fase (anche nel caso italiano) inevitabilmente significa  spazio aperto ad una logica di intervento  diversa da ciò che serve ,perché una cosa  sono le competenze della giurisdizione e altra cosa le funzioni di gestione aziendale da attivarsi  con finalità di salvaguardia del valore di impresa (e tutti gli altri interessi individuali e collettivi che non sarà il caso di ripetere). In punto di gestione dell’impresa e del suo stato di crisi (ma a veder bene  ancor prima in prevenzione di market failures e di  formali dichiarazioni di insolvenza) una evoluta disciplina di materia  deve per contro assicurare ampio spazio ai poteri negoziali di autonomia privata  e ai correlati strumenti di genere stragiudiziale.
"Grande ruolo alla autonomia privata  nella soluzione" dei problemi  "di crisi dell’impresa" domandano in modo particolare quanti rilevano che  i privati coinvolti in una vicenda  di imminente o già attuale insolvenza sono indiscutibilmente i soggetti nella posizione migliore sia  per le  valutazioni  di amministrazione del rischio e dei costi che inevitabilmente  ne derivano sia per la configurazione del  possibile "piano di risanamento" dell’impresa. E  anche quando non esistano alternative alla procedura di genere contenzioso si domandano modalità di intervento  che se naturalmente devono sanzionare comportamenti devianti allo stesso modo (e ancor prima) devono assegnare carattere primario alla "salvaguardia" del "valore sociale dell’impresa" commisurando a questa finalità gli stessi apparati di genere punitivo ,essendo in questo senso certamente necessario ripensare  gli  orientamenti di politica del diritto  del legislatore degli anni Quaranta  pericolosamente incline ad un impiego per  eccesso di normative penalistiche.

Come già si è avvertito è  in ogni caso attesa e ormai urgente una organica riforma dell’intera disciplina  delle insolvenze di impresa. In presenza di più evolute  normative del diritto europeo che privilegiano policies assai diverse tra loro ( talvolta esposte al rischio di  determinare  "liquidazioni" di imprese ancora "risanabili" per un eccesso di tutela dei creditori, e altra volta invece al contrario esposte al rischio di  favorire una "conservazione" di imprese non più capaci di una gestione utile ma ) pur sempre orientate  nella giusta direzione, gli specialisti di materia  indicano con chiarezza in qual direzione orientare una razionale  politica del diritto che anche   nel caso italiano  consenta di affrontare in modo adeguato  problemi  davvero della maggior incidenza . E le insufficienze  della normativa  in vigore  sono cosa che da più parti così come  in sedi istituzionali assai accreditate si è  ormai infinite volte segnalata quale "passività sociale" del  "sistema paese"  rilevante anche alla scala macroeconomica.
E anche a non considerare  (come invece si deve)  i costi  delle procedure  e la loro durata  che è anch’essa pesante fattore di costo,  si è infinite volte avvertito che  le normative in vigore comunque  non consentono   di  identificare  un accettabile punto di equilibrio tra difesa dei valori di impresa e tutela dei creditori . Guardando allo scenario internazionale in questo senso  gli esperti di materia spesso indicano come modello di  razionale policy il Bankruptcy Act nord-americano del 1978 che ha provatamente agevolato  una razionale e  più efficiente amministrazione delle crisi di impresa .Stabilito che in linea di principio  occorre assicurare tutela all’"interesse dei creditori" al tempo stesso  le  norme  del Bankruptcy Act  infatti utilmente distinguono  tra procedure di liquidazione  e procedure  di "riorganizzazione" dell’impresa, privilegiando le opportune  modalità di  reorganization   quando esista modo di attivarne una new financial structure in funzione di un possibile e naturalmente desiderabile "rilancio" dell’iniziativa imprenditoriale.
Da ciò  una politica legislativa che realisticamente guarda alla crisi di insolvenza dell’impresa come ad un caso di market failure da valutare in termini di costi e benefici delle possibili normative. Quanto poi alla preferenza per  procedure di reorganization (da congegnare sul modello nord americano del  Bankruptcy Act) non sarà necessario aggiungere ulteriori considerazioni, essendo di immediata evidenza  che in punto di  law and economics l’impresa è un valore sempre maggiore del valore dei singoli bene che ne sono parte, di modo che (se talvolta sono obbligate per l’assenza di alternative praticabili) le misure diverse  dal "risanamento" e dalla "riorganizzazione" dell’impresa in funzione di   un suo "rilancio" imprenditoriale  inevitabilmente portano con sé una grave perdita di valore. In tempi di crescente espansione delle attività di impresa alla scala sovranazionale particolare attenzione si deve poi riservare ai fenomeni di crisi da insolvenza dell’impresa  che possano manifestarsi appunto in quel più ampio ambito.
E sia pure in via breve al riguardo va segnalata la integrazione di regime delle procedure concorsuali operata   in conformità  delle indicazioni del "progetto"di  "convenzione europea"  sul fallimento "internazionale". Per forza del regolamento comunitario del maggio 2000  questa integrazione di regime si è compiuta mediante disposizioni che in vigore dal maggio 2002  rimuovono numerosi fattori di incertezza del diritto e di possibili  violazioni del principio di parità di trattamento dei creditori. In punto di armonizzazione  degli ordinamenti nazionali si deve distinguere tra  procedura  per così dire "principale" assegnata in competenza  al giudice "dello Stato nel cui territorio è situato il centro dei principali interessi del soggetto debitore" e  procedura invece  secondaria, che con riguardo al luogo dove si eserciti in modo non transitorio consente l’iniziativa del giudice di altro Stato membro  sia pure con effetti limitati ai beni del debitore situati nel territorio di "sede secondaria".
Al riguardo  si legga quanto le indicate  disposizioni stabiliscono in tema di poteri del curatore fallimentare "legittimato" all’esercizio  delle "prerogative" attribuite "dalla legge del paese di origine" e  poi in tema di iscrizione al passivo dei creditori "indipendentemente" dal luogo di loro residenza  (..... ). Nelle prospettive di analisi che in via di prima approssimazione si sono delineate molto  altro si dovrebbe aggiungere ma non in queste pagine , che semplicemente  riferiscono  le grandi linee  della disciplina  del fallimento e delle altre procedure concorsuali   di ambito nazionale  operanti   nel caso italiano  (e anch’esse saranno riferite  soltanto nella misura strettamente necessaria per una prima ricognizione dei materiali normativi che sono struttura portante del sistema).
 

2.  Stato di insolvenza e par condicio dei creditori dell’impresa. La dichiarazione di fallimento e gli organi della procedura. Liquidazione dell’attivo e chiusura del fallimento. Il caso del concordato fallimentare.  
 

L’imprenditore si trova in stato di insolvenza quando non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Il loro inadempimento ne è un possibile segnale ma stato di insolvenza esiste anche se alle obbligazioni assunte si provvede con anomale modalità che tendono a dissimulare il dissesto dell’impresa. E se si tratta di una impresa commerciale che non sia piccolo imprenditore né ente pubblico con finalità di  tutela dei suoi creditori opera la disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali  stabilita con le norme del r.d. 16 marzo 1942 n. 267 che si segnalano poi  anche per la configurazione di tutta una serie di fattispecie di reato Nelle intenzioni del legislatore  policy principale della normativa è garantire il soddisfacimento dei creditori dell’impresa secondo principio di parità di trattamento. Come si legge all’art. 52 della legge fallimentare la dichiarazione di fallimento «apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito». I creditori diventano creditori concorsuali e non sono più consentite azioni esecutive individuali al loro soddisfacimento dovendosi provvedere mediante la procedura che si avvia con la dichiarazione di fallimento.

Dichiarazione pronunciata dal tribunale del luogo dove è la sede principale dell’impresa su ricorso di uno o più creditori o su richiesta dello stesso imprenditore o su istanza del pubblico ministero non essendo escluso il caso che il tribunale dichiari d’ufficio il fallimento dell’imprenditore. La cessazione dell’attività di impresa e la stessa morte dell’imprenditore non escludono che entro un anno ne segua la dichiarazione di fallimento (ma si leggano gli artt. 10 e 11 della legge fallimentare). Va poi considerato che se falliscono società commerciali in conseguenza del fallimento della società per disposizione del primo comma  dell’art. 147 falliscono anche i suoi soci a responsabilità illimitata. E falliscono anche i soci occulti di società palese.
Opera  il coordinamento delle procedure concorsuali stabilito dall’art. 148 mentre per disposizione dell’art. 149 «il fallimento di uno o più soci illimitatamente responsabili non produce il fallimento della società». Negli artt. 18 a 22 si leggono le norme di regime delle opposizioni e della possibile revoca della sentenza dichiarativa del fallimento. Possono fare opposizione alla dichiarazione di fallimento il fallito  e qualsiasi interessato  formulando la loro "proposta" davanti al tribunale che ha dichiarato il fallimento,così instaurandosi un giudizio di cognizione con tutte le dovute garanzie di contraddittorio  e si consideri che se  il passaggio in giudicato della sentenza  di accoglimento della opposizione comporta  revoca  della dichiarazione di fallimento restano pur sempre "salvi" gli effetti espressamente  indicati  dall’art. 21.
Con riguardo  alla disciplina di procedimento l’art. 16 della legge stabilisce che la sentenza dichiarativa di fallimento  sarà «pronunciata in camera di consiglio», a seguito di una attività istruttoria di genere sommario. L’imprenditore andrà sentito ma vale il principio inquisitorio che al tribunale consente di svolgere senza contradddittorio tutte le indagini ritenute utili. Se dichiara il fallimento con la sua sentenza il tribunale ordina al fallito il deposito di bilancio e scritture contabili dell’impresa e nomina un giudice delegato che «dirige» le operazioni del fallimento, svolge funzioni indicate dall’art. 25  e comunque «vigila l’opera del curatore». E il curatore del fallimento è la persona che in osservanza delle disposizioni dell’art. 28 la sentenza nomina con l’incarico di curare «l’amministrazione del patrimonio fallimentare sotto la direzione del giudice delegato».

La norma dell’art. 25 della legge fallimentare è disposizione da leggere con  la maggior attenzione. Ne risulta infatti con ogni evidenza tutto il rilievo dell’ufficio del giudice delegato che svolgendo le sue funzioni istituzionali  riferirà al tribunale  su ogni affare che richieda  un provvedimento del collegio, nominerà il comitato dei creditori secondo la disposizione dell’ art. 40 attivandosi per la sua convocazione ai sensi del primo comma dell’art. 25, assumerà o "provocherà dalle competenti autorità" i provvedimenti "urgenti" per la conservazione del patrimonio, a suo tempo  procederà alla formazione dello stato passivo del fallimento (e con suo decreto lo renderà "esecutivo"), disporrà infine  la vendita dei beni mobili  con le modalità previste dall’art. 106 allo stesso modo provvedendo alla vendita degli immobili in osservanza della disciplina dell’art. 108.
Quanto al curatore del fallimento si tratta dell’organo ( e della persona che essendo pubblico ufficiale  nel senso precisato dall’art. 30) è titolare dei poteri indicati dall’art. 31 che come già si sa  lo indica come  preposto alla amministrazione del patrimonio fallimentare  sotto la direzione del giudice delegato.   Gli artt. 42 e 46 avvertono infatti che «dalla sua data» la sentenza dichiarativa di fallimento «priva» il fallito «dell’amministrazione e della disponibilità dei suo beni» diversi da quelli di natura strettamente personale. Pur sempre proprietario ma spossessato dei beni assoggettati al fallimento, l’imprenditore dichiarato fallito perciò non è più legittimato ad atti di disposizione che se compiuti «sono inefficaci rispetto ai creditori».   Si forma quindi un «patrimonio separato» che sarà comprensivo di beni, crediti ed altre voci patrimonialmente attive così come della massa dei debiti dell’impresa.
Sarà compito del curatore amministrare questo patrimonio svolgendo una serie complessa di operazioni,in ogni caso essendo stabilito  (all’art. 33 della legge fallimentare ) che "entro un mese dalla dichiarazione di fallimento" il curatore deve presentare al giudice delegato una particolareggiata relazione  in ordine alle cause e alle circostanze del fallimento così come con riguardo alle altre  vicende segnalate dal primo comma della norma. Allo stesso modo il curatore  dovrà indicare gli atti posti in essere dal fallito che intenda impugnare svolgendo poi i compiti che ne caratterizzano la rilevante funzione (e si leggano i primo comma dell’art. 25 così come il secondo  comma dell’art.31 della legge fallimentare).   In casi di eccezione non è esclusa una continuazione della attività di impresa secondo le disposizioni dell’art. 90 perché il tribunale può disporre una temporanea continuazione dell’esercizio dell’impresa  qualora da una "interruzione improvvisa" possa derivare un danno grave e "irreparabile".    Le attribuzioni del curatore sono efficacemente esemplificate dalle norme della legge fallimentare che disciplinano i rapporti contrattuali pendenti  dovendosi distinguere tra  contratti risolti di diritto (e per esempio i contratti di associazione in partecipazione o i contratti di appalto), contratti  che nell’interesse dei creditori del fallito rimangono in essere con   subingresso ex lege del curatore (e per esempio contratti di  assicurazione o contratti di locazione immobiliare) e infine contratti a efficacia sospesa, dovendo appunto essere il curatore (ma con autorizzazione del giudice delegato) a stabilire se  proseguire il rapporto negoziale o procurarne lo sciolglimento (e si pensi al caso dei contratti di somministrazione).

Come si sa, massimamente rileva  il regime degli atti di disposizione e  pregiudizievoli ai creditori  che   l’imprenditore già in stato di insolvenza  possa  aver  messo in essere  alterando la integrità del suo patrimonio. All’esercizio della azione revocatoria ordinaria si riferisce l’art.  66 della legge dove si legge che  il curatore può domandare  (al tribunale fallimentare) la dichiarazione di inefficacia degli atti compiuti in pregiudizio dei creditori  secondo la disciplina  delle norme del codice civile.  Ma ancor più giova il regime  della azione revocatoria fallimentare degli artt. 64, 65 e 67 che di molto  agevola il compito del curatore .Opera una normativa complessa che qui è possibile soltanto segnalare per i necessari approfondimenti.
Per l’intera serie degli atti compiuti dall’imprenditore in stato di insolvenza vale una presunzione di pregiudizio dei creditori già quanto all’essere configgenti con il principio della loro par condicio .E al curatore  non occorre provare eventus damni né  consilium fraudis. Necessari presupposti dell’azione sono (soltanto) lo stato di insolvenza dell’im­prenditore e la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo. E al riguardo operano presunzioni che favoriscono l’esercizio dell’azione  con la conseguente dichiarazione di inefficacia dell’atto. Presunzione dell’essere stato compiuto in stato di insolvenza per l’atto che risalga  ad  un certo periodo (uno o due anni a seconda dei casi) anteriore alla dichiarazione di fallimento. E con riguardo ad atti assolutamente sintomatici di uno stato di insolvenza la presunzione (relativa) di conoscenza dello stato di insolvenza dell’imprenditore che il terzo dovrà vincere provando che ignorava lo stato di crisi dell’impresa.
A tutto questo si aggiunga il disposto delle norme che segnalano atti da considerarsi in radice privi di effetti nei confronti dei creditori così da configurare una  revocatoria di diritto che si riscontra nel caso degli atti  a titolio gratuito  posti in essere nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento (ma si legga anche quanto l’art. 65 della legge dispone in tema di atti di pagamento. Quando invece la  revocatoria sia giudiziale  occorre distinguere tra gli atti anormali di gestione  del primo comma dell’art. 67 della legge operando allora la presunzione di conoscenza che il terzo deve rimuovere (come si sa provando di aver ignorato lo stato di insolvenza dell’imprenditore) e atti di norma le gestione in tal caso garando sul curatore fallimentare l’onere di prova del secondo comma dell’art. 67.Quanto al rapporto  tra fallito e coniuge opera la rigorosa disciplina dell’art. 69 (e  l’art. 70  regola la materia degli acquisti compiuti dal coniuge del fallito).
Svolge un ruolo utile anche il comitato dei creditori prefigurato dalla norma dell’art. 40 che ha le competenze  consultive  (ma anche i poteri ispettivi) che si indicano all’art. 41 della legge fallimentare. Le  operazioni di gestione della procedura troveranno infine un punto di sintesi nell’accertamento del passivo e nella liquidazione dell’attivo. All’accertamento dello stato passivo che quantifica la entità dei crediti da soddisfare si perviene mediante le fasi della presentazione delle domande di ammissione al passivo fallimentare secondo le regole degli artt. 92 e ss., della verifica delle posizioni creditorie  disposta dall’art. 96 e della finale dichiarazione di esecutività dello «stato passivo» operata dal giudice delegato con il decreto richiesto dall’art. 97. Avverso lo stato passivo così determinato possono darsi le opposizioni  dall’art. 98  consentite a creditori esclusi o ammessi con riserva . E  possono darsi  le impugnazioni proposte da creditori invece ammessi che ai sensi  dell’art. 100 domandano la esclusione di crediti altrui  dalla massa passiva. Opposizioni e impugnazioni  proposte con ricorso al giudice delegato e deiderà il tribunale fallimentare con sua sentenza.
Alla liquidazione dell’attivo si provvede (provvederà il curatore) mediante la vendita dei beni del fallito applicando norme della legge fallimentare che comprensibilmente tendono ad agevolare il conseguimento del maggior risultato utile.  Ancora una volta si opera sotto la direzione del giudice delegato e "sentito il comitato dei creditori " come previsto   dal primo comma dell’art. 104 .  Dalla liquidazione dell’attivo si ricava quanto sarà poi diviso tra i creditori secondo l’ordine delle cause di prelazione e in osservanza delle regole di ripartizione stabilite dagli artt. 110 a 117 in ragione delle diverse tipologie di crediti e creditori. Si dovrà in primo luogo provvedere al pagamento delle spese operate per l’amministrazione del fallimento secondo la disposizione dell’art. 111. Seguirà il pagamento dei crediti ammessi con prelazione. Seguirà infine il pagamento dei crediti chirografari «in proporzione dell’ammontare del credito per cui ciascuno di essi fu ammesso».
Esaurita la fase di liquidazione dell’attivo per norma  dell’art. 116  occorre che il giudice delegato approvi il rendiconto di gestione predisposto dal curatore fallimentare. Avrà allora corso la chiusura del fallimento dichiarata dal tribunale secondo il regime  dell’art. 118 con un suo decreto ai sensi dell’art. 119 della legge,   he se comporta cessazione dei suoi  effetti  sul patrimonio del fallito al tempo stesso restituisce ai creditori «il libero esercizio delle azioni» per «la parte non soddisfatta dei loro crediti» (ma  va considerato che nei casi e nei modi  indicati dall’art. 121 possono darsi procedure di  riapertura del fallimento sempre che non siano decorsi cinque anni dal decreto di  sua chiusura, e sempre che "nel patrimonio del fallito" si reperiscano "attività" in misura tale da rendere utile il provvedimento o quando  "il fallito offre garanzia di pagare almeno il dieci per cento ai creditori vecchi e nuovi").
 

3. Il concordato fallimentare e le altre procedure concorsuali. Concordato preventivo, amministrazione con­trollata, liquidazione coatta amministrativa. L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. Diritto penale dell’impresa.
 

Il concordato fallimentare dell’art. 124  è una particolare modalità di chiusura del fallimento che si verifica quando per accordo con i creditori  l’imprenditore fallito provvede al pagamento integrale dei creditori privilegiati e in una certa misura al pagamento dei creditori chirografari  in questo modo conseguendo la liberazione dei beni assoggettati alla procedura fallimentare. Quali per l’imprenditore fallito sono i benefici del concordato fallimentare sarà chiaro se si considera che per suo tramite il fallito  consegue definitiva liberazione  dai debiti eccedenti quanto si è per l’appunto  concordato, al tempo stesso essendo più agevole pervenire alla riabilitazione prevista dall’art. 143 (e comunque allontanato il pericolo delle sanzioni penali  correlate al fallimento).

Regolata dagli artt. 124 a 159 della legge fallimentare, la vicenda configura una complessa fattispecie a formazione progressiva che comporta una proposta dal fallito presentatata con la domanda al giudice delegato prevista dal primo comma dell’art. 124 , la sua approvazione da parte della maggioranza dei creditori aventi diritto al voto e un provvedimento di omologazione del tribunale fallimentare che si pronuncia con sentenza ai sensi dell’art. 130 ad esito del giudizio di omologazione a svolgersi secondo il regime stabilito dall’art. 129. Per la approvazione della proposta l’art. 128 della legge avverte che  occorre voto favorevole di una «maggioranza numerica dei creditori aventi diritto al voto» che al tempo stesso  «rappresenti almeno i due terzi della somma dei loro crediti».
In sede di omologazione il tribunale «accerta l’osservanza delle prescrizioni di legge» per la ammissione e la validità del concordato fallimentare, esamina «il merito delle proposte» valutando anche «la serietà delle garanzie offerte» e decide su tutte le possibili opposizioni "omologando o respingendo il concordato".  Se ne esistono i presupposti la sentenza che omologa il concordato  stabilisce le modalità di pagamento delle somme dovute provvedendo a quant’altro dispone l’art. 130 ma  non è  tuttavia esclusa la eventualità di una  rimessione al giudice delegato ai sensi del secondo comma della norma . In ogni caso si  dovrà dar  corso  alla liquidazione dei beni e al pagamento dei creditori  essendo poi da  tener presente  anche il possibile intervento di un terzo assuntore del concordato secondo la previsione del secondo comma  dell’art. 124.
Va poi  considerata  la eventualità di una risoluzione del concordato per inadempimento nei casi indicati dall’art. 137  essendo compito del curatore  riferirne al tribunale  che a seguito dei dovuti accertamenti   con sentenza emessa in camera di consiglio provvederà  a dichiarare risoluzione del concordato e riapertura del fallimento .E va considerata la eventualità  di un annullamento del concordato  nei casi indicati dall’art. 138 che riguardano sia una dolosa esagerazione del passivo sia la sottrazione o la dissimulazione di una parte "rilevante" dell’attivo. Anche  la sentenza che  annulla il concordato fallimentare naturalmente "riapre la procedura del fallimento"ed è "provvisoriamente esecutiva". Tutt’altra vicenda è regolata dalle norme degli artt. 160 a 186 che disciplinano il concordato preventivo in quanto procedura concorsuale di diverso genere  che opera in funzione per così dire "sostitutiva" del fallimento.     
Procedura "sostitutiva" e più precisamente intesa ad evitare il fallimento qualora un imprenditore che pure versa in stato di insolvenza raggiunga in via giudiziale un accordo con la massa dei creditori. Per disposizione dell’art. 160  la procedura di concordato preventivo  è praticabile (soltanto) quando ne ricorrano i presupposti che sarà bene richiamare. Alla procedura l’imprenditore sarà ammesso soltanto se  "iscritto nel registro delle imprese" ha tenuto regolare contabilità , e se «nei cinque anni precedenti» non è stato dichiarato fallito o non è stato ammesso ad una procedur di concordato preventivo, ancora il primo comma dell’art. 160  indicando come requisito dimeritevolezza che l’imprenditore non risulti condannato per bancarotta, delitti contro il patrimonio o altra delle fattispecie penalmente rilevanti che la norma enumera.
Quanto poi ad oggetto e contenuti della proposta  formulata dall’imprenditore (che per disposizione dell’art 162   il tribunale dovrà  verificare in punto di sua  ammissibilità)  si devono considerare  le condizioni inderogabilmente stabilite dal secondo comma dell’art. 160 . Si tratterà di concordato con garanzia se l’imprenditore offre  entro i previsti termini di tempo  serie garanzie  «reali o personali» di pagamento della totalità dei crediti privilegiati e di una percentuale dei crediti chirografari non inferiore al quaranta per cento. Si tratterà di concordato con cessione se per conseguire quel risultato di "pagamento dei suoi debiti" l’imprenditore ai creditori offre tutti beni  esistenti nel suo patrimonio alla data della proposta di concordato, sempre che la valutazione di tali beni consenta di «fondatamente» ritenere  che i creditori possano essere "soddisfatti" almeno nella misura indicata dal primo comma dell’art. 160.
Se  esistono le condizioni e  i requisiti di contenuto dell’accordo così indicati, e se per l’imprenditore  contestualmente esistono i presupposti di meritevolezza del beneficio pretesi dal primo comma della norma , il tribunale che in caso contrario dichiara di ufficio il fallimento ai sensi  del secondo comma dell’art. 162 provvederà a dichiarare aperta la procedura di concordato preventivo nominando come organi della procedura un giudice delegato e un commissario giudiziale. Per disposizione dell’art. 167  l’imprenditore  conserva  l’amministrazione dei suoi beni e continuerà l’esercizio dell’impresa  sia pure  "sotto la vigilanza del commissario giudiziale e la direzione del giudice delegato". E gli organi della procedura provvederanno a quanto occorra per condurla ai previsti risultati di soddisfacimento dei creditori. Anche nel caso del concordato preventivo possono darsi risoluzione e annullamento con le conseguenti dichiarazioni di fallimento.
Altra procedura in funzione sostitutiva del fallimento è la amministrazione controllata  che per  disposizione  dell’art. 187 della legge fallimentare riguarda il caso dell’imprenditore  che si trovi in una situazione di «temporanea difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni»  esistendo tuttavia comprovate possibilità di risanare l’impresa. In situazioni di questo genere (e ricorrendo le condizioni stabilite  dal primo comma dell’art. 187 per rinvio alle disposizioni dell’art. 160), l’imprenditore in difficoltà  può domandare al tribunale  il controllo della gestione della sua impresa e dell’amministrazione dei suoi beni «a tutela dei creditori» e «per un periodo non superiore a due anni». Avvia  la  procedura  una domanda di ammissione alla amministrazione controllata che impegna  il tribunale ad accertare se ne   esistono gli indicati presupposti e «se il debitore» deve ritenersi è «meritevole del beneficio».

         E se sarà così  con il decreto di ammissione previsto dall’art. 188  si  provvederà alla nomina di un giudice delegato alla procedura  e alla nomina di di un commissario giudiziale secondo le disposizioni degli artt. 27,28 e 29.  E sarà ancora il tribunale a convocare i creditori per le valutazioni che a loro competono dovendosi leggere con la maggiore attenzione quanto stabilisce l’art. 189.  Se «la proposta del debitore» non è «approvata» il tribunale potrà dichiarare il fallimento dell’imprenditore  qualora consideri il  suo dissesto definito e irreversibile. Se invece <raggiunte le maggioranze prescritte > i creditori approvano la proposta (per iniziativa del giudice delegato e ) ai sensi dell’art. 190  seguirà la nomina di un comitato di tre o cinque creditori che «assiste il commissario giudiziale».
I poteri del commissario giudiziale sono stabiliti dalla norma dell ‘art. 191 essendo disposto che -su istanza di ogni  interessato o anche d’ufficio (ma comunque sentito il comitato dei creditori )- il tribunale può affidargli "in tutto o in parte" sia la gestione dell’impresa che l’amministrazione dei beni dell’imprenditore ,in tal caso gravando sul commissario giudiziale  i doveri di rendiconto  imposti dal terzo comma dell’art. 190  e quant’altro è stabilito dall’art. 192.  Qualora il tribunale non ritenga invecec di dover sostituire all’imprenditore  il commissario giudiziale, l’imprenditore ammesso alla procedura di amministrazione controllata conserva gestione dell’impresa e disponibilità del patrimonio  operando tuttavia i nececessari controlli del commissario giudiziale  e del giudice delegato. E per gli atti eccedenti la ordinaria amministrazione occorreranno autorizzazioni. I creditori dovranno comunque  astenersi dall’av­vio e dalla prosecuzione di azioni esecutive.
Alla scadenza del termine dei due anni (o ancor prima) se l’imprenditore dimostra che superata la situazione di temporanea difficoltà è ormai «in grado di soddisfare regolarmente le sue obbligazioni», con decreto del tribunale ai sensi dell’art. 193 della legge fallimentare sarà dichiarata la "fine della amministrazione controllata". In caso contrario, e perciò se la termine della amministrazione controllata risulta che l’impresa non è in condizione di adempiere "regolarmente" le sue obbligazioni, sia applica la norma del terzo comma dell’art. 192. Il giudice delegato "promuove dal tribunale" la dichiarazione di fallimento  non essendo tuttavia esclusa la possibilità che l’imprenditore formuli proposta di concordato preventivo.
Altra vicenda ancora la   liquidazione coatta amministrativa  a veder bene  più che di  una procedura trattandosi di un insieme di procedure concorsuali  regolate in parte da norme della legge fallimentare e in parte da leggi speciali di settore. Norme  tutte comunque riferite a particolari categorie di soggetti e di imprese assoggettate a forme di vigilanza pubblica. Si pensi all’impresa bancaria, all’impresa assicurativa, all’impresa cooperativa o ancora alle società di gestione del risparmio, alle società di revisione ,  alle società di intermediazione finanziaria e alle associazioni «fondo pensione». Presupposto  oggettivo della liquidazione può essere lo stato di insolvenza dell’im­prenditore ma anche la violazione di disposizioni di legge o regolamentari e infine uno svolgimento delle attività difforme da un generale interesse che deve invece essere perseguito.

In quali casi possa darsi liquidazione coatta amministrativa  stabiliscono puntualmente normative che al tempo stesso ne identificano l ‘ambito di applicazione. Finalità della procedura sono  la eliminazione dell’impresa e la cessazione delle sue attività con contestuale liquidazione dell’azienda talvolta operando anche motivazioni di pubblico interesse che consigliano la estinzione dell’ente.  Ci sarà anche  riparto del ricavato tra i creditori dell’impresa ma come si è avvertito  non è questo lo scopo primario delle normative.A regolare il rapporto tra procedura di fallimento e liquidazione coatta provvedono  disposizioni (degli artt. 2 e 196 ) della legge fallimentare che qui è possibile  segnalare soltanto per rinvio. E quanto alla disciplina della liquidazione coatta amministrativa  è possibile soltanto segnalare norme della legge fallimentare  che per principio del primo comma del suo art. 194  si applicano "salvo che le leggi speciali dispongano diversamente".   Va in ogni caso  considerato che  la procedura di liquidazione coatta amministrativa  è per l’appunto  procedimento amministrativo e non  vicenda giurisdizionale. Ad avviare la procedura non  provvedono giudici ma organi della pubblica amministrazione essendo tuttavia competenza esclusiva dell’autorità giudiziaria l’accertamento dell’eventuale stato di insolvenza dell’ente. Il soggetto pubblico che ha vigilanza sull’impresa dispone con il decreto previsto dall’art. 197  l’avvio della procedura  e per disposizione dell’art. 198 nomina un commissario liquidatore ma anche un co­mitato di sorveglianza del suo operare. L’imprenditore è spossessato e se l’impresa è una società gli organi sociali non svolgono più le loro funzioni. L’art. 204 avverte che il commissario liquidatore  prende in consegna i beni compresi nella liquidazione ma anche le scritture contabili (e gli altri documenti dell’impresa .E  sarà il commissario liquidatore che è «pubblico ufficiale» ad attivarsi per quanto occorre alle finalità della procedura.   Da ciò l’accertamento dello stato passivo non occorrendo domanda di ammissione dei creditori essendo stabilito che il commissario liquidatore formerà di ufficio uno stato passivo  <esecutivo>con il deposito richiesto dall’art. 209.   Seguirà la liquidazione dell’attivo che una volta ancora compete  al commissario liquidatore secondo il già richiamato  regime dell’art. 204 (dovendosi considerare che per la vendita di immobili e per altre particolari operazioni al commissario liquidatore occorrono autorizzazione dell’autorità di vigilanza e parere del comitato di sorveglianza ). Seguirà infine la ripartizione dell’attivo secondo criteri simili a quanti operano in caso di fallimento (ma li legga quanto dispone l’art. 212). E il commissario liquidatore presenterà all’autorità amministrativa il bilancio finale di liquidazione con il conto della gestione ove occorra provvedendosi alla cancellazione della società dal registro delle imprese. Ma non sono escluse varianti della fattispecie. Possono infatti darsi  fasi contenziose per iniziativa di creditori  previste dall’art. 208 così come proposte di concordato da valutare in osservanza dell’art.  214  (operando poi l’art. 215 quanto alle  possibili fattispecie di risoluzione e annullamento del concordato).

Organizzata sul modello della liquidazione coatta amministrativa, una nuova procedura concorsuale si deve alla legge 95 dell‘aprile 1979 che disciplina la amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. Successivamente e più volte modificata (in particolare dalle disposizioni del decreto legislativo 270 del luglio 1999) questa legge ricerca un difficile punto di equilibrio tra tutela dei creditori dell’imprenditore insolvente, conservazione dell’apparato produttivo «impresa» e difesa dei posti di lavoro. Presupposti dell’amministrazione straordinaria sono una elevato numero di lavoratori occupati, particolari soglie di esposizione debitoria e la possibilità di «risanamento» dell’impresa. Competente ad accertare l’esistenza dei presupposti della pro­cedura è il tribunale del luogo dove l’impresa ha la sua sede principale. Il suo avvio compete al Ministro dell’industria di concerto con il Ministro del tesoro. Sono nominati commissari che provvedono all’amministrazione straordinaria e un comitato di sorveglianza del loro operare.

La continuazione delle attività di impresa si compie in funzione attuativa di un piano di politica industriale «a termine». E se l’impresa appartiene ad un gruppo di imprese possibili estensioni della procedura tendono a consentire una gestione unitaria. Possono darsi cessioni a terzi di complessi aziendali o ristrutturazioni delle imprese così come provvedimenti di chiusura delle procedure se queste non possono essere utilmente proseguite, non essendo perciò escluso che in tal caso alla amministrazione straordinaria segua il fallimento. Con legge del luglio 1998  il governo ha ricevuto delega per una riforma della disciplina in vigore, che non ha dato buona prova perché il suo impiego molto spesso non ha consentito risanamenti di impresa ma soltanto risultati di sostegno dell’occupazione puramente congiunturali  (e a prezzo di una intollerabile caduta delle garanzie di tutela dei creditori dell’impresa). Ancora una volta è d’obbligo  guardare all’esistente nella   prospettiva di una  generale riforma di sistema.   (segue)

(*) Queste pagine  sono parte di una  esposizione elementare  della disciplina di materia che sarà compresa nella nuova edizione del  volume  di  Lineamenti di diritto privato in corso di pubblicazione presso la casa editrice Giappichelli

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