Passaggio dall'ADR internazionale
all'ADR on line nel commercio elettronico 

di Andrea Lisi *

 

Intervento tenuto durante il Convegno "Arbitrato e risoluzione alternativa delle controversie" - Torre dell’ Orso (LE), 21- 22 giugno 2002 - Centro Congressi Araba Fenice Village


Internet è un network di computer, detti server, collegati e comunicanti tra di loro tramite l’utilizzo di un protocollo comune denominato TCP-IP. La Rete delle Reti, quindi, ha consentito di far “parlare” ai vari computer situati in tutto il mondo un unico linguaggio universale.
Tale straordinario “processo di interconnessione globale” ha annullato qualsiasi barriera fisica tra aziende, cittadini, amministrazioni rendendo possibile una comunicazione immediata, libera e praticamente gratuita.
Dalla creazione negli anni ‘60 della Rete Arpanet, prima rete telematica di esclusivo utilizzo militare e quindi universitario, si è passati in pochi anni all’odierna Internet, mezzo di comunicazione democratico e di massa per eccellenza.
Il passaggio dall’utilizzo di Internet, quale semplice strumento di comunicazione nei rapporti interpersonali, a strumento di lavoro e, quindi, a mezzo di intermediazione commerciale si è rivelato inevitabile e spontaneo. Infatti, Internet consente oggi di intrecciare rapporti di natura commerciale, intrinsecamente transnazionali, con naturalezza e facilità, non solo mediante gli ormai diffusissimi siti e-commerce, ma anche attraverso le e-mail, forum di discussione, chat line, etc.
L’utilizzo di Internet nel “mondo degli affari” si va sviluppando a ritmi vertiginosi: secondo una stima della Commissione Europea (1) entro l’anno 2003 il Commercio Elettronico raggiungerà un volume d’affari pari a circa 17 miliardi di dollari annui all’interno dei Paesi dell’Unione Europea. In Italia, la diffusione del commercio elettronico non ha ancora raggiunto le proporzioni assunte negli USA o in alcuni Paesi europei, ma non vi è dubbio che il fenomeno si stia diffondendo capillarmente. E-marketer (2), un istituto di ricerca specializzato in studi sul commercio elettronico, stima che attualmente il 73% degli utenti di Internet faccia shopping on line (anche se saltuariamente…), ma sarà soprattutto nei prossimi anni che gli active internet users cresceranno visibilmente.
La rete Internet per le aziende è contemporaneamente un nuovo mezzo di comunicazione, un efficace strumento per la raccolta e la gestione delle informazioni e un vero e proprio canale di vendita: tramite un computer collegato ad un modem anche un imprenditore medio-piccolo può (almeno potenzialmente) “internazionalizzarsi” a bassissimo costo, senza alcun bisogno di filiali e/o mediatori commerciali, ma anche per un semplice cittadino, comunque, le possibilità telematiche sono infinite: l’utente on line può acquistare beni e servizi senza muoversi dallo schermo del computer, accedendo ad un’infinita banca dati di prodotti, servizi e informazioni di tutti i generi.
Diffusissimi sono oggi i cd. Marketplaces B2B, B2C e C2C dove community virtuali si incontrano e concludono giornalmente transazioni commerciali internazionali.
Attraverso Internet sembra essere, quindi, possibile la concretizzazione di un “capitalismo senza attrito”(3), dove domanda e offerta possono incontrarsi senza limitazioni spazio/temporali…
Internet rappresenta, così, per i suoi visitatori una “finestra virtuale sul mondo” e, per tali motivi, sovverte tutte le certezze giuridiche legate alla territorialità e alla materialità: potenzialmente qualsiasi messaggio telematico ha natura internazionale, è delocalizzato e ha confini indeterminati. Occorre considerare che non soltanto in Internet è normale muoversi oltre i confini nazionali dialogando con partners stranieri con immediatezza e facilità, ma qualsiasi “data message” spedito dal nostro account di posta elettronica percorre strade “oblique” prima di essere recapitato al destinatario del messaggio, utilizzando hosts che possono essere posizionati in qualsiasi parte del pianeta…
Le enormi potenzialità della Rete hanno, quindi, estremizzato tutte le problematiche moderne relative alla contrattazione nazionale, ma soprattutto sopranazionale.
Il Commercio Elettronico rappresenta, pertanto, la massima evoluzione del Commercio Internazionale, esasperando con la sua virtualità le problematiche tipiche della contrattazione transnazionale.
Quale sarà la legge applicabile ai contratti on line? Quale giudice dovrà risolvere le eventuali controversie? Ma ancora: il contratto on line è universalmente riconosciuto quale accordo valido ed efficace? Qual è il momento di conclusione del contratto? E il luogo? Quali sono i migliori metodi di tutela per il consumatore telematico? Sono solo alcune delle domande che “assillano” il giurista che si accosta ad Internet e purtroppo le risposte del legislatore comunitario o nazionale sono spesso troppo pervase da logiche “territoriali” per poter contenere in concreto delle precise risposte all’immaterialità del luogo/non luogo di incontro degli scambi telematici….
E’ impensabile pertanto pensare/sperare di poter risolvere le “necessità delocalizzate” dell’Internet attraverso i comuni strumenti che sono espressione di sovranità territoriale statale. Appare, quindi, naturale provare ad applicare alle problematiche negoziali telematiche le logiche e i principi delle varie convenzioni internazionali come quella di Bruxelles del 1968 sulla competenza giurisdizionale e sull’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (e, quindi, il recente Regolamento n. 44/2001/CE concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale), quella di Vienna del 1980 sulle vendite internazionali di beni mobili per uso non personale o ancora quella di Roma (sempre del 1980), sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali… ma, genericamente, si può riferire che esse utilizzano schemi e regole tradizionali per risolvere i conflitti tra leggi o per individuare il foro di competenza e non sempre tali concetti possono applicarsi facilmente al cyberworld: luogo di esecuzione dell’obbligazione o legge del Paese con il quale il contratto presenta il collegamento più stretto o sede principale, domicilio o residenza abituale sono tutti concetti che mal si conciliano con la virtualità e “aspazialità” dell’incontro telematico.
La transnazionalità e immaterialità del fenomeno, infatti, postulano certamente un approccio legislativo di natura internazionale, purchè, fissando principi generalmente condivisi, esso possa favorire il ruolo della autoregolamentazione normativa.
Ed effettivamente, a ben guardare, anche nel Commercio Internazionale le stesse convenzioni testè citate sottolineano la fondamentale rilevanza della scelta/volontà delle parti quale criterio fondamentale di determinazione di legge e giurisdizione applicabili al contratto.
Lex mercatoria, Arbitrati internazionali (con la “forza” dei loro precedenti), principi generali Unidroit, usi e consuetudini commerciali sono da sempre gli strumenti che gli operatori commerciali internazionali hanno utilizzato per la difficile determinazione dei loro rapporti economici e per la risoluzione delle loro controversie. Anche per Internet è pertanto auspicabile l’evoluzione di una lex electronica che possa regolamentare lo scambio commerciale telematico adottando criteri elastici più vicini alle nuove esigenze e abitudini del commercio elettronico.
Naturalmente le esigenze di certezza del diritto andrebbero tutelate da convenzioni internazionali che possano contenere i principi generali della contrattazione telematica e siano accompagnate dallo sviluppo di codici di condotta e dai precedenti dei “lodi arbitrali telematici”…
La Direttiva 2000/31/CE conferma il nostro ragionamento, da una parte incoraggiando all’art. 16 l’adozione di codici di condotta e all’art. 17 l’introduzione di strumenti di composizione stragiudiziale delle controversie e dall’altra conferendo centrale rilevanza alla libera scelta della parti nella determinazione della legge applicabile al contratto telematico (nell’allegato contenente le deroghe all’art. 3 si dice testualmente di fare salva “la libertà delle parti di scegliere la legge applicabile al loro contratto”, operando così un rinvio indiretto proprio alla Convenzione di Roma).
L’affermazione di questi principi conferma implicitamente che gli strumenti normativi tradizionali per una realtà come Internet si rivelano insufficienti, come sono stati da sempre insufficienti anche nel commercio internazionale (che presenta, in comune con il commercio telematico, l’elemento intrinseco della transnazionalità), e comunque non riescono a risolvere tutte le problematiche del mondo virtuale: occorre affidarsi maggiormente a forme di autoregolamentazione all’interno di un apparato normativo internazionale necessariamente molto elastico.
In particolare l’art. 17 della Direttiva 2000/31/CE sulla composizione extragiudiziale delle controversie dice testualmente: “1. Gli Stati membri provvedono affinchè, in caso di dissenso tra prestatore e destinatario del servizio della società dell’informazione, la loro legislazione non ostacoli l’uso, anche per vie elettroniche adeguate, degli strumenti di composizione extragiudiziale delle controversie previste dal diritto nazionale.
2. Gli Stati membri incoraggiano gli organi di composizione extragiudiziale delle controversie, in particolare di quelle relative ai consumatori, ad operare con adeguate garanzie procedurali per le parti coinvolte.
3. Gli Stati membri incoraggiano gli organi di composizione extragiudiziale delle controversie a comunicare alla Commissione le decisioni significative che adottano sui servizi della società dell’informazione nonché ogni altra informazione su pratiche, consuetudini od usi relativi al commercio elettronico.”
L’utilità di forme di arbitrato telematico e di ADR on line è ovvia, in quanto con tali strumenti si evitano sia al consumatore (nel B2C) sia al professionista (nel B2B) le lentezze del procedimento giurisdizionale ordinario, le difficoltose ricerche sul giudice compente a dirimere la controversia e, soprattutto, gli eccessivi costi necessari per avviare un contenzioso internazionale.
Occorre subito premettere che le operazioni telematiche on line si caratterizzano rispetto alle tradizionali transazioni commerciali internazionali per la modesta entità dei loro importi economici. Si tratta normalmente di operazioni che non superano la soglia limite di circa 150.000 dollari indicata in dottrina come criterio generale per poter adottare convenientemente la procedura arbitrale internazionale per la risoluzione di eventuali controversie insorte tra le parti. Come è noto, infatti, l’utilizzo dell’arbitrato internazionale presenta indubbi vantaggi rispetto alla ordinaria risoluzione giudiziale delle controversie, ma ha costi spesso molto elevati. Per tali motivi anche nel commercio internazionale tradizionale si sono sviluppate forme di ADR (Alternative Dispute Resolution) per definire le controversie relative ad operazioni commerciali di modesto valore. Si pensi ad esempio all’arbitrato rapido o alla mediation.
Anche in Internet si vanno diffondendo strumenti analoghi che permettono di risolvere on line le controversie insorte in rete. Tali ODR (On line Dispute Resolution) presentano l’indubbio vantaggio di evitare alla parti incontratesi telematicamente (e spesso residenti in continenti diversi) di doversi confrontare “fisicamente” per risolvere i loro “piccoli” problemi insorti on line.
Si sono sviluppate nel tempo forme veramente eterogenee di ODR ed è, pertanto, impossibile operarne una classificazione completa; ai nostri fini si accennerà soltanto alle più comuni.
In primo luogo, si devono ricordare le procedure di risoluzione delle controversie sorte nel contesto della assegnazione dei nomi di dominio. Tali comitati di arbitrazione, istituiti nell’ambito dell’ICANN (Internet Corporation for Assigned Numbers and Nambers) per le controversie aventi ad oggetto nomi di dominio .com, .org e .net, e della Naming Authority per i nomi di dominio .it, hanno dato vita a numerosissime decisioni in materia, all’interno di procedure quasi tolmente on line, che sfociano in lodi vincolanti per le parti, con possibilità di emissione anche di provvedimenti di natura cautelare.
In secondo luogo, si sono diffuse nel commercio elettronico forme di mediation o conciliazione on line, che si svolgono per lo più in chat rooms dove le parti possono incontrarsi e trovare con l’aiuto del mediator le possibili soluzioni transattive alla loro controversia. Tali ODR appaiono molto vicine alle esigenze di Internet, dove le parti possono in piena libertà ricercare insieme la soluzione più adeguata alla loro controversia. La decisione del conciliatore, ovviamente avrà carattere “negoziale” e non potrà possedere la “vincolatività” tipica dell’arbitrato, ma occorre osservare che difficilmente un’azienda si discosterà dalle decisioni del “giudice privato”, infatti la reputazione e l’immagine dell’azienda ne risulterebbe gramente compromessa, anche in considerazione della facilità con cui le notizie viaggiano nelle varie community virtuali. Occorre riferire che spesso nei marketplaces i vari utilizzatori del “mercato virtuale” possono segnalare al marketer inadempimenti, mancati pagamenti e/o consegne sì da “marchiare” inedelebilmente la reputazione commerciale dei vari utenti on line.
In Italia un’esperienza di conciliazione on line è individuabile nella recentissima istituzione del servizio Risolvionline predisposto dalla Camera di Commercio di Milano.
Infine, esistono altre forme tipiche di Internet che mirano a risolvere le controversie insorte nel commercio elettronico (ancora strumenti non sono conosciti in Italia, anche perché sono maggiormente compatibili con i sistemi di giustizia americani), come la blind negotiation, la peer pressure o la stessa Credit Card Chargerback.
Si tratta di forme di risoluzione tipiche di una realtà veloce e virtuale quale è Internet e possono “adattarsi” solo a operazioni di basso valore economico.
La Blind Negotiation consiste in una forma automatica di transazione negoziale attraverso l’utilizzo di un software, che individua tra i vari scambi di proposte e controproposte che le parti possono inviare telematicamente al sistema quelle che non si discostino tra loro al di là di una data percentuale o di una data somma predefinita.
Il Peer Pressure non è altro che una denuncia nei confronti di un fornitore/prestatore di servizi che il consumatore/utente può inoltrare al marketer/ODR provider (il quale normalmente avrà all’interno del sito web questa forma di ODR). L’ODR si preoccuperà di inoltrare la denuncia al fornitore e qualora questi non risponda o si dichiari estraneo alla vicenda il file della disputa verrà pubblicato sul sito web con l’invito alla community di esprimere un’opinione.
Infine, si vanno diffondendo soprattutto nei siti di aste on line forme di pagamento più sicure (magari associate ad assicurazioni/garanzie sul bene oggetto della operazione) che contengono al loro interno “sistemi di precontenzioso”, quali il Credit Card Chargerback. Tale sistema ha il pregio di far subentrare, successivamente ad un’operazione di pagamento con Credit Card, un soggetto commerciale professionale che svolge una propria istruttoria in una possibile controversia insorta tra privati.
Per concludere, per la risoluzione delle controversie nel mercato virtuale si devono inevitabilmente prevedere nuovi strumenti che meglio si adattino alla realtà telematica. Questo è necessario anche per favorire lo sviluppo dello stesso commercio elettronico che, come qualsiasi mercato, è fondato sulla fiducia reciproca dei fruitori dei suoi servizi. Sino a quando non si procederà alla lenta inesorabile elaborazione, anche giurisprudenziale, di principi generali che assicurino una maggiore sicurezza e trasparenza delle operazioni telematiche, la Rete Internet, con la sua rapidità, provvederà da sola a trovare adeguate soluzioni (anche in contrasto con i principi tradizionali elaborati dai vari sistemi normativi vigenti)…. E, infatti, non di rado i vari Marketplaces, per rassicurare i propri visitatori, fanno stipulare loro contratti di accesso al servizio contenenti clausole “autosufficienti”, nelle quali si prevede che tutte le possibili controversie insorte on line dovranno essere risolte con gli strumenti già previsti all’interno del sistema virtuale. Il pericolo è la nascita di tanti micro-ordinamenti, fuori dal controllo di qualsiasi ordinamento statale territoriale e, quindi, privi delle certezze tipiche del diritto positivo e dei sistemi di tutela del consumatore previsti dalle varie normative nazionali e comunitarie.



Bibliografia essenziale


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Pierani - Ruggiero,
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Note

(*) Avvocato in Lecce. Vice Presidente del Centro Studi SCiNT; titolare Studio Associato D&L;
Università di Lecce - Cattedra di diritto commerciale internazionale (andrealisi@scint.it). 


1) Pubblicata su Il Sole 24 Ore del 23 marzo 2000.

2) Cfr. www.emarketer.com.

3) Definizione di Bill Gates.

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