Passaggio dall'ADR
internazionale
all'ADR on line nel commercio elettronico
di Andrea Lisi *
Intervento
tenuto durante il Convegno "Arbitrato e risoluzione alternativa delle
controversie" - Torre dell’ Orso (LE), 21- 22 giugno 2002 - Centro
Congressi Araba Fenice Village
Internet è un network di computer, detti server,
collegati e comunicanti tra di loro tramite l’utilizzo di un protocollo comune
denominato TCP-IP. La Rete delle Reti, quindi, ha consentito di far
“parlare” ai vari computer situati in tutto il mondo un unico linguaggio
universale.
Tale straordinario “processo di interconnessione globale” ha annullato
qualsiasi barriera fisica tra aziende, cittadini, amministrazioni rendendo
possibile una comunicazione immediata, libera e praticamente gratuita.
Dalla creazione negli anni ‘60 della Rete Arpanet, prima rete telematica di
esclusivo utilizzo militare e quindi universitario, si è passati in pochi anni
all’odierna Internet, mezzo di comunicazione democratico e di massa per
eccellenza.
Il passaggio dall’utilizzo di Internet, quale semplice strumento di
comunicazione nei rapporti interpersonali, a strumento di lavoro e, quindi, a
mezzo di intermediazione commerciale si è rivelato inevitabile e spontaneo.
Infatti, Internet consente oggi di intrecciare rapporti di natura commerciale,
intrinsecamente transnazionali, con naturalezza e facilità, non solo mediante
gli ormai diffusissimi siti e-commerce, ma anche attraverso le e-mail, forum di
discussione, chat line, etc.
L’utilizzo di Internet nel “mondo degli affari” si va sviluppando a ritmi
vertiginosi: secondo una stima della Commissione Europea (1) entro l’anno 2003
il Commercio Elettronico raggiungerà un volume d’affari pari a circa 17
miliardi di dollari annui all’interno dei Paesi dell’Unione Europea. In
Italia, la diffusione del commercio elettronico non ha ancora raggiunto le
proporzioni assunte negli USA o in alcuni Paesi europei, ma non vi è dubbio che
il fenomeno si stia diffondendo capillarmente. E-marketer (2), un istituto di
ricerca specializzato in studi sul commercio elettronico, stima che attualmente
il 73% degli utenti di Internet faccia shopping on line (anche se
saltuariamente…), ma sarà soprattutto nei prossimi anni che gli active
internet users cresceranno visibilmente.
La rete Internet per le aziende è contemporaneamente un nuovo mezzo di
comunicazione, un efficace strumento per la raccolta e la gestione delle
informazioni e un vero e proprio canale di vendita: tramite un computer
collegato ad un modem anche un imprenditore medio-piccolo può (almeno
potenzialmente) “internazionalizzarsi” a bassissimo costo, senza alcun
bisogno di filiali e/o mediatori commerciali, ma anche per un semplice
cittadino, comunque, le possibilità telematiche sono infinite: l’utente on
line può acquistare beni e servizi senza muoversi dallo schermo del computer,
accedendo ad un’infinita banca dati di prodotti, servizi e informazioni di
tutti i generi.
Diffusissimi sono oggi i cd. Marketplaces B2B, B2C e C2C dove community virtuali
si incontrano e concludono giornalmente transazioni commerciali internazionali.
Attraverso Internet sembra essere, quindi, possibile la concretizzazione di un
“capitalismo senza attrito”(3), dove domanda e offerta possono incontrarsi
senza limitazioni spazio/temporali…
Internet rappresenta, così, per i suoi visitatori una “finestra virtuale sul
mondo” e, per tali motivi, sovverte tutte le certezze giuridiche legate alla
territorialità e alla materialità: potenzialmente qualsiasi messaggio
telematico ha natura internazionale, è delocalizzato e ha confini
indeterminati. Occorre considerare che non soltanto in Internet è normale
muoversi oltre i confini nazionali dialogando con partners stranieri con
immediatezza e facilità, ma qualsiasi “data message” spedito dal nostro
account di posta elettronica percorre strade “oblique” prima di essere
recapitato al destinatario del messaggio, utilizzando hosts che possono essere
posizionati in qualsiasi parte del pianeta…
Le enormi potenzialità della Rete hanno, quindi, estremizzato tutte le
problematiche moderne relative alla contrattazione nazionale, ma soprattutto
sopranazionale.
Il Commercio Elettronico rappresenta, pertanto, la massima evoluzione del
Commercio Internazionale, esasperando con la sua virtualità le problematiche
tipiche della contrattazione transnazionale.
Quale sarà la legge applicabile ai contratti on line? Quale giudice dovrà
risolvere le eventuali controversie? Ma ancora: il contratto on line è
universalmente riconosciuto quale accordo valido ed efficace? Qual è il momento
di conclusione del contratto? E il luogo? Quali sono i migliori metodi di tutela
per il consumatore telematico? Sono solo alcune delle domande che
“assillano” il giurista che si accosta ad Internet e purtroppo le risposte
del legislatore comunitario o nazionale sono spesso troppo pervase da logiche
“territoriali” per poter contenere in concreto delle precise risposte
all’immaterialità del luogo/non luogo di incontro degli scambi telematici….
E’ impensabile pertanto pensare/sperare di poter risolvere le “necessità
delocalizzate” dell’Internet attraverso i comuni strumenti che sono
espressione di sovranità territoriale statale. Appare, quindi, naturale provare
ad applicare alle problematiche negoziali telematiche le logiche e i principi
delle varie convenzioni internazionali come quella di Bruxelles del 1968 sulla
competenza giurisdizionale e sull’esecuzione delle decisioni in materia civile
e commerciale (e, quindi, il recente Regolamento n. 44/2001/CE concernente la
competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in
materia civile e commerciale), quella di Vienna del 1980 sulle vendite
internazionali di beni mobili per uso non personale o ancora quella di Roma
(sempre del 1980), sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali… ma,
genericamente, si può riferire che esse utilizzano schemi e regole tradizionali
per risolvere i conflitti tra leggi o per individuare il foro di competenza e
non sempre tali concetti possono applicarsi facilmente al cyberworld: luogo di
esecuzione dell’obbligazione o legge del Paese con il quale il contratto
presenta il collegamento più stretto o sede principale, domicilio o residenza
abituale sono tutti concetti che mal si conciliano con la virtualità e
“aspazialità” dell’incontro telematico.
La transnazionalità e immaterialità del fenomeno, infatti, postulano
certamente un approccio legislativo di natura internazionale, purchè, fissando
principi generalmente condivisi, esso possa favorire il ruolo della
autoregolamentazione normativa.
Ed effettivamente, a ben guardare, anche nel Commercio Internazionale le stesse
convenzioni testè citate sottolineano la fondamentale rilevanza della
scelta/volontà delle parti quale criterio fondamentale di determinazione di
legge e giurisdizione applicabili al contratto.
Lex mercatoria, Arbitrati internazionali (con la “forza” dei loro
precedenti), principi generali Unidroit, usi e consuetudini commerciali sono da
sempre gli strumenti che gli operatori commerciali internazionali hanno
utilizzato per la difficile determinazione dei loro rapporti economici e per la
risoluzione delle loro controversie. Anche per Internet è pertanto auspicabile
l’evoluzione di una lex electronica che possa regolamentare lo scambio
commerciale telematico adottando criteri elastici più vicini alle nuove
esigenze e abitudini del commercio elettronico.
Naturalmente le esigenze di certezza del diritto andrebbero tutelate da
convenzioni internazionali che possano contenere i principi generali della
contrattazione telematica e siano accompagnate dallo sviluppo di codici di
condotta e dai precedenti dei “lodi arbitrali telematici”…
La Direttiva 2000/31/CE conferma il nostro ragionamento, da una parte
incoraggiando all’art. 16 l’adozione di codici di condotta e all’art. 17
l’introduzione di strumenti di composizione stragiudiziale delle controversie
e dall’altra conferendo centrale rilevanza alla libera scelta della parti
nella determinazione della legge applicabile al contratto telematico
(nell’allegato contenente le deroghe all’art. 3 si dice testualmente di fare
salva “la libertà delle parti di scegliere la legge applicabile al loro
contratto”, operando così un rinvio indiretto proprio alla Convenzione di
Roma).
L’affermazione di questi principi conferma implicitamente che gli strumenti
normativi tradizionali per una realtà come Internet si rivelano insufficienti,
come sono stati da sempre insufficienti anche nel commercio internazionale (che
presenta, in comune con il commercio telematico, l’elemento intrinseco della
transnazionalità), e comunque non riescono a risolvere tutte le problematiche
del mondo virtuale: occorre affidarsi maggiormente a forme di
autoregolamentazione all’interno di un apparato normativo internazionale
necessariamente molto elastico.
In particolare l’art. 17 della Direttiva 2000/31/CE sulla composizione
extragiudiziale delle controversie dice testualmente: “1. Gli Stati membri
provvedono affinchè, in caso di dissenso tra prestatore e destinatario del
servizio della società dell’informazione, la loro legislazione non ostacoli
l’uso, anche per vie elettroniche adeguate, degli strumenti di composizione
extragiudiziale delle controversie previste dal diritto nazionale.
2. Gli Stati membri incoraggiano gli organi di composizione extragiudiziale
delle controversie, in particolare di quelle relative ai consumatori, ad operare
con adeguate garanzie procedurali per le parti coinvolte.
3. Gli Stati membri incoraggiano gli organi di composizione extragiudiziale
delle controversie a comunicare alla Commissione le decisioni significative che
adottano sui servizi della società dell’informazione nonché ogni altra
informazione su pratiche, consuetudini od usi relativi al commercio
elettronico.”
L’utilità di forme di arbitrato telematico e di ADR on line è ovvia, in
quanto con tali strumenti si evitano sia al consumatore (nel B2C) sia al
professionista (nel B2B) le lentezze del procedimento giurisdizionale ordinario,
le difficoltose ricerche sul giudice compente a dirimere la controversia e,
soprattutto, gli eccessivi costi necessari per avviare un contenzioso
internazionale.
Occorre subito premettere che le operazioni telematiche on line si
caratterizzano rispetto alle tradizionali transazioni commerciali internazionali
per la modesta entità dei loro importi economici. Si tratta normalmente di
operazioni che non superano la soglia limite di circa 150.000 dollari indicata
in dottrina come criterio generale per poter adottare convenientemente la
procedura arbitrale internazionale per la risoluzione di eventuali controversie
insorte tra le parti. Come è noto, infatti, l’utilizzo dell’arbitrato
internazionale presenta indubbi vantaggi rispetto alla ordinaria risoluzione
giudiziale delle controversie, ma ha costi spesso molto elevati. Per tali motivi
anche nel commercio internazionale tradizionale si sono sviluppate forme di ADR
(Alternative Dispute Resolution) per definire le controversie relative ad
operazioni commerciali di modesto valore. Si pensi ad esempio all’arbitrato
rapido o alla mediation.
Anche in Internet si vanno diffondendo strumenti analoghi che permettono di
risolvere on line le controversie insorte in rete. Tali ODR (On line Dispute
Resolution) presentano l’indubbio vantaggio di evitare alla parti incontratesi
telematicamente (e spesso residenti in continenti diversi) di doversi
confrontare “fisicamente” per risolvere i loro “piccoli” problemi
insorti on line.
Si sono sviluppate nel tempo forme veramente eterogenee di ODR ed è, pertanto,
impossibile operarne una classificazione completa; ai nostri fini si accennerà
soltanto alle più comuni.
In primo luogo, si devono ricordare le procedure di risoluzione delle
controversie sorte nel contesto della assegnazione dei nomi di dominio. Tali
comitati di arbitrazione, istituiti nell’ambito dell’ICANN (Internet
Corporation for Assigned Numbers and Nambers) per le controversie aventi ad
oggetto nomi di dominio .com, .org e .net, e della Naming Authority per i nomi
di dominio .it, hanno dato vita a numerosissime decisioni in materia,
all’interno di procedure quasi tolmente on line, che sfociano in lodi
vincolanti per le parti, con possibilità di emissione anche di provvedimenti di
natura cautelare.
In secondo luogo, si sono diffuse nel commercio elettronico forme di mediation o
conciliazione on line, che si svolgono per lo più in chat rooms dove le parti
possono incontrarsi e trovare con l’aiuto del mediator le possibili soluzioni
transattive alla loro controversia. Tali ODR appaiono molto vicine alle esigenze
di Internet, dove le parti possono in piena libertà ricercare insieme la
soluzione più adeguata alla loro controversia. La decisione del conciliatore,
ovviamente avrà carattere “negoziale” e non potrà possedere la
“vincolatività” tipica dell’arbitrato, ma occorre osservare che
difficilmente un’azienda si discosterà dalle decisioni del “giudice
privato”, infatti la reputazione e l’immagine dell’azienda ne risulterebbe
gramente compromessa, anche in considerazione della facilità con cui le notizie
viaggiano nelle varie community virtuali. Occorre riferire che spesso nei
marketplaces i vari utilizzatori del “mercato virtuale” possono segnalare al
marketer inadempimenti, mancati pagamenti e/o consegne sì da “marchiare”
inedelebilmente la reputazione commerciale dei vari utenti on line.
In Italia un’esperienza di conciliazione on line è individuabile nella
recentissima istituzione del servizio Risolvionline predisposto dalla Camera di
Commercio di Milano.
Infine, esistono altre forme tipiche di Internet che mirano a risolvere le
controversie insorte nel commercio elettronico (ancora strumenti non sono
conosciti in Italia, anche perché sono maggiormente compatibili con i sistemi
di giustizia americani), come la blind negotiation, la peer pressure o la stessa
Credit Card Chargerback.
Si tratta di forme di risoluzione tipiche di una realtà veloce e virtuale quale
è Internet e possono “adattarsi” solo a operazioni di basso valore
economico.
La Blind Negotiation consiste in una forma automatica di transazione negoziale
attraverso l’utilizzo di un software, che individua tra i vari scambi di
proposte e controproposte che le parti possono inviare telematicamente al
sistema quelle che non si discostino tra loro al di là di una data percentuale
o di una data somma predefinita.
Il Peer Pressure non è altro che una denuncia nei confronti di un
fornitore/prestatore di servizi che il consumatore/utente può inoltrare al
marketer/ODR provider (il quale normalmente avrà all’interno del sito web
questa forma di ODR). L’ODR si preoccuperà di inoltrare la denuncia al
fornitore e qualora questi non risponda o si dichiari estraneo alla vicenda il
file della disputa verrà pubblicato sul sito web con l’invito alla community
di esprimere un’opinione.
Infine, si vanno diffondendo soprattutto nei siti di aste on line forme di
pagamento più sicure (magari associate ad assicurazioni/garanzie sul bene
oggetto della operazione) che contengono al loro interno “sistemi di
precontenzioso”, quali il Credit Card Chargerback. Tale sistema ha il pregio
di far subentrare, successivamente ad un’operazione di pagamento con Credit
Card, un soggetto commerciale professionale che svolge una propria istruttoria
in una possibile controversia insorta tra privati.
Per concludere, per la risoluzione delle controversie nel mercato virtuale si
devono inevitabilmente prevedere nuovi strumenti che meglio si adattino alla
realtà telematica. Questo è necessario anche per favorire lo sviluppo dello
stesso commercio elettronico che, come qualsiasi mercato, è fondato sulla
fiducia reciproca dei fruitori dei suoi servizi. Sino a quando non si procederà
alla lenta inesorabile elaborazione, anche giurisprudenziale, di principi
generali che assicurino una maggiore sicurezza e trasparenza delle operazioni
telematiche, la Rete Internet, con la sua rapidità, provvederà da sola a
trovare adeguate soluzioni (anche in contrasto con i principi tradizionali
elaborati dai vari sistemi normativi vigenti)…. E, infatti, non di rado i vari
Marketplaces, per rassicurare i propri visitatori, fanno stipulare loro
contratti di accesso al servizio contenenti clausole “autosufficienti”,
nelle quali si prevede che tutte le possibili controversie insorte on line
dovranno essere risolte con gli strumenti già previsti all’interno del
sistema virtuale. Il pericolo è la nascita di tanti micro-ordinamenti, fuori
dal controllo di qualsiasi ordinamento statale territoriale e, quindi, privi
delle certezze tipiche del diritto positivo e dei sistemi di tutela del
consumatore previsti dalle varie normative nazionali e comunitarie.
Bibliografia essenziale
P. Fasano, LA RISOLUZIONE ALTERNATIVA DELLE
CONTROIVERSIE NEL MONDO VIRTUALE, in
“Internet: profili giuridici e opportunità di mercato”, a cura di Andrea
Lisi, Maggioli Editore, 2002
C. Micera, ADR IN INTERNET. LA RISOLUZIONE
ALTERNATIVA DELLE CONTROVERSIE, in
“Trattato breve di Diritto della Rete”, diretto da Andrea Sirotti Gaudenzi,
Maggioli Editore, 2002
F. Sarzana di S. Ippolito, I PROBLEMI DI
GIURISDIZIONE E DI SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE MEDIANTE CONCILIAZIONE ED
ARBITRATO, in “Manuale di Commercio
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F. Bortolotti, MANUALE DI DIRITTO
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2001
Comba - Garelli, I CONTRATTI INTRNAZIONALI,
Sole24Ore, 1999
U. Draetta, INTERNET E COMMERCIO
ELETTRONICO NEL DIRITTO INTERNAZIONALE DEI PRIVATI,
Giuffrè editore, 2001
Pierani - Ruggiero, I SISTEMI ALTERNATIVI
DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE ONLINE,
Giuffrè, 2001
Note
(*) Avvocato in Lecce. Vice Presidente del
Centro Studi SCiNT; titolare Studio Associato D&L;
Università di Lecce - Cattedra di diritto commerciale internazionale (andrealisi@scint.it).
1) Pubblicata su Il Sole 24 Ore del 23 marzo 2000.
2) Cfr. www.emarketer.com.
3) Definizione di Bill Gates.