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La massima:
1)Il diritto di accesso di un Consigliere Comunale è esercitabile anche agli atti di diritto privato posti in essere dal Comune, non esistendo alcuna deroga alla generale operatività dei principi di trasparenza ed imparzialità ex art. 97 Cost..
2) Tale diritto si esercita non solo nei confronti dellazienda speciale, ente strumentale dellente locale, ma anche per tutte quelle figure soggettive che provvedono alla gestione di un servizio pubblico, sulla base di un collegamento istituzionale realizzato tramite disposizione di legge o provvedimento amministrativo.
3) Il Consiglio di Stato definisce anche la nuova nozione di atto amministrativo, che conosce nella più recente normativa un significativo processo di "erosione", a favore di sistemi di gestione dellattività amministrativa che, per un verso, si avvalgono di modelli convenzionali e/o di assetti nominativi di spiccata origine privatistica e che, per altro verso, affidano vasti settori di azione a figure soggettive di indubbia matrice privatistica.
4) Lattuazione del diritto di accesso, è necessariamente
subordinata ad un collegamento effettivo tra lattività in questione e la cura del
pubblico interesse e che tale attività esprima, in concreto, siffatto collegamento
unitamente alla condizione di prevalenza dellinteresse pubblico.
5) Lindicazione di un interesse personale e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti è superflua rispetto a chi eserciti il diritto di accesso nella veste formale di componente lorgano cui è istituzionalmente rimessa la vigilanza sullazienda speciale. Lunica condizione, necessaria e sufficiente a fondare la legittimazione del consigliere comunale, è lesternazione della propria qualifica, da cui discende lautonoma correlazione alle funzioni ed ai limiti del mandato consiliare, insieme alla precisazione degli atti per cui si chiede laccesso.
6) Il consigliere comunale ha diritto di prendere visione dei provvedimenti e dei relativi atti preparatori del Comune, rientrando tale attività nel controllo sullamministrazione dellente da parte dei componenti del consiglio comunale, organo politico-amministrativo dellente stesso.
7) Il consigliere, che eserciti tale diritto, non è tenuto a specificare i motivi della richiesta, né gli organi burocratici dellente hanno titolo per richiederli, perché, in caso contrario, questi ultimi sarebbero arbitri di stabilire lestensione del controllo sul loro operato. (a cura di Andrea Ciccone).
decisione sul ricorso in appello nr.536/99, proposto da:
Azienda Risorse Idriche di Napoli (ARIN), in persona del legale rappresentante
pro-tempore, rappresentata e difesa dallavvocato Enrico Soprano, elettivamente
domiciliata in Roma, presso lo studio di questultimo, via degli Avignonesi, n.5,
CONTRO
Pietro CAFASSO, non costituito
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Campania, sezione quinta, n.3469/98, del 17.11.1998;
Visto latto di appello con i relativi allegati;
Vista la memoria difensiva prodotta dallappellante;
Visti gli atti tutti della causa;
Vista la decisione interlocutoria n.330/99;
Visto lart.25 della legge n.241/1990;
Alludienza in camera di consiglio del 2 luglio 1999, relatore il consigliere Fabio
Cintioli, udito Lavv. Enrico Soprano;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto
FATTO
La sentenza appellata ha accolto il ricorso proposto dal dott. Pietro Cafasso,
consigliere comunale del Comune di Napoli, avente per oggetto il diniego, opposto
dallAzienda Risorse Idriche di Napoli (in appreso, più semplicemente,
"Arin"), al diritto di accesso ai seguenti atti: "atti e documenti relativi
al bando di concorso di recente o prossima emanazione, per lassunzione di personale
nellazienda".
LArin ha proposto appello, con il quale ha chiesto la riforma integrale della
sentenza impugnata e la conferma della legittimità dellatto con cui si è denegato
laccesso ai documenti richiesti dal Cafasso.
Lappellato non si è costituito.
La Sezione ha pronunciato sentenza interlocutoria n.330/1999, a seguito della quale sono
stati acquisiti al giudizio gli atti richiesti.
La causa è stata discussa nelludienza in camera di consiglio del 2 luglio 1999.
DIRITTO
1 Lappellante censura la sentenza impugnata, affermando che nel caso di specie di
diritto di accesso non può essere legittimamente esercitato per carenza dei relativi
presupposti normativi.
I motivi dellappello possono così riassumersi:
a) Il diritto di accesso riguarda solo lattività pubblicistica
dellAmministrazione, poiché esclusivamente in questa materia assolve la sua
funzione di contrappeso in favore dellamministrato nei confronti del soggetto
pubblico, che gode di posizione di supremazia derivante dallesercizio della funzione
autoritativa. Il diritto di accesso non potrebbe, pertanto, validamente attuarsi nei
riguardi di documenti collegati ad unattività interamente assorbita
nellazione privatistica dellente. Entro questambito sarebbe certamente
compreso, secondo lappellante, il bando di gara per la selezione concorsuale del
personale dellazienda.
b) Il diritto di accesso non è esercitabile nei riguardi dellArin, la quale è
dotata di personalità giuridica ed autonomia imprenditoriale, soggiace allobbligo
delliscrizione nel registro delle imprese, operando al pari di qualsiasi altro
imprenditore privato. Difetterebbe, in breve, anche il requisito soggettivo richiesto
dalla legge in capo al destinatario della domanda di accesso.
c) Anche sulla base di unanalisi più approfondita circa le competenze
dellazienda ed i riflessi in ordine alla cura concreta di pubblici, interessi, deve
rimarcarsi che lattività cui si riferiscono i documenti richiesti non pertiene al
momento organizzativo vero e proprio, ma estrinseca lesercizio di un potere del
tutto analogo a quello di altro imprenditore privato: si tratta, invero, della fase
relativa allinstaurazione del rapporto di pubblico impiego.
d) Il singolo consigliere comunale non è personalmente legittimato a formulare la
richiesta di accesso nei termini in cui ha proceduto lappellato, perché manca
lenunciazione dellinteresse giuridicamente rilevante, personale e concreto cui
è subordinato il felice esito della domanda di accesso.
e) La richiesta di accesso del consigliere comunale non può eccedere lambito
ristretto dei poteri di vigilanza del consiglio comunale sulle aziende speciali. Tali
poteri sono circoscritti ad alcuni aspetti dellazione di queste aziende, a norma
dellart.23 della legge n.142/1990, e possono riguardare solo i seguenti atti: il
piano programma, comprendente un contratto di servizio che disciplina i rapporti tra ente
locale ed azienda speciale; i bilanci di previsione pluriennale ed annuale; il conto
consuntivo; il bilancio di esercizio.
f) La domanda, infine, è in contrasto con lart.16 del regolamento comunale per
lesercizio del diritto di accesso ai documenti, ai sensi del quale "non sono
soggetti allaccesso gli atti aziendali che non hanno natura amministrativa, ed in
particolare: a) gli atti relativi alla costituzione, allo svolgimento ed alla cessazione
del rapporto di lavoro del personale dipendente
".
2 Lappello è infondato.
In primo luogo il diritto di accesso è esercitabile anche per gli atti di diritto
privato.
Si è, invero, riconosciuto che lattività amministrativa, soggetta
allapplicazione dei principi di imparzialità e buon andamento, è configurabile non
solo quando lAmministrazione esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma
anche quando essa persegue le proprie finalità istituzionali e provvede alla cura
concreta di pubblici interessi mediante unattività sottoposta alla disciplina dei
rapporti tra privati (in questo senso Cons. Stato, Ad. Plen., 22 aprile 1999, n.4).
Si è precisato, in particolare, che sia la ratio sia il tenore testuale dellart.22
della legge 7.8.1990, n.241, depongono nel senso di attrarre anche la c.d. attività di
diritto privato nellattività di amministrazione (in senso proprio) degli interessi
della collettività e confermano che non si è introdotta alcuna deroga alla generale
operatività dei principi di trasparenza ed imparzialità ex art.97 Cost., né si è
garantita alcuna "zona franca" per lattività che viene disciplinata da
norme di diritto privato.
E infondato anche il motivo dappello che, al fine di negare lesercizio
del diritto di accesso, argomenta dalle condizioni di autonomia e strumentalità e dalla
natura giuridica dellazienda speciale, destinata ad operare, in condizioni di
autonomia, secondo modelli identici a quelli degli imprenditori privati.
Ai sensi dellart.23 della legge 7.8.1990, n.241, "il diritto di accesso di cui
allarticolo 22 si esercita nei confronti delle amministrazioni dello Stato, ivi
compresi le aziende autonome, gli enti pubblici ed i concessionari di pubblici
servizi". Lart.31, comma 5, della legge 8.6.1990, n.142, stabilisce, altresì,
che "i consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici,
rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti
dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili
allespletamento del proprio mandato".
Le aziende speciali, dunque, nella loro qualità di enti strumentali dellente
locale, sono espressamente comprese tra i soggetti cui si estende il diritto di accesso;
ciò, peraltro, è coerente con quellimpostazione che addirittura annovera
nellespressione "concessionari di pubblici servizi" tutte quelle figure
soggettive che provvedono alla gestione di un servizio pubblico, sulla base di un
collegamento istituzionale realizzato tramite disposizione di legge o provvedimento
amministrativo (anche per questa affermazione si rinvia al citato Cons. Stato, Ad. Plen.,
n.4 del 1999).
In breve, atteso che il diritto di accesso è strumentale al valore della trasparenza
dellazione a tutela dei pubblici interessi e che lambito applicativo di
siffatto valore si estende anche al modello privatistico, ove concretamente adottato per
lesercizio di attività di interesse pubblico, il diritto di accesso deve
accompagnarsi ad ogni forma di gestione amministrativa: la cura del pubblico interesse,
anche se realizzata tramite lazione di figure soggettive private, non perde
lintrinseca qualità di attività di amministrazione pubblica e soggiace al potere
di accesso riconosciuto agli interessati alle condizioni di legge. Del resto,
lestensione del diritto di accesso allattività disciplinata da norme di
diritto privato ed allazione di soggetti formalmente privati è resa necessaria
dalla parallela evoluzione della stessa nozione classica di atto amministrativo, che
conosce nella più recente normativa un significativo processo di "erosione", a
favore di sistemi di gestione dellattività amministrativa che, per un verso, si
avvalgono di modelli convenzionali e/o di assetti nominativi di spiccata origine
privatistica e che, per altro verso, affidano vasti settori di azione a figure soggettive
di indubbia matrice privatistica (a parte la configurazione privatistica del rapporto di
lavoro alle dipendenze dellamministrazione pubblica, si pensi agli "accordi
amministrativi", di cui agli artt.11 e 15 della legge n.241/1990, ai soggetti
chiamati alla gestione di pubblici servizi dallart.22, legge n.142/1990, al fenomeno
della c.d. privatizzazione degli enti pubblici ed alla fattispecie di origine comunitaria
dellorganismo di diritto pubblico" ed ai suoi riflessi nellordinamento
interno; si pensi, infine, alle conseguenze che il legislatore ne ha tratto nel delineare
la nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici
servizi, ex art.33, d.lgs. n.80/1998).
Rimane da accertare se, in fatto, loggetto della richiesta di accesso sia davvero
pertinente a quel settore di attività dellazienda che concerne la gestione di
pubblici interessi.
La giurisprudenza citata ha chiarito, al riguardo, che la qualità soggettiva
dellente cui si rivolge la richiesta di accesso non è da sola sufficiente a fondare
la pretesa dellinteressato. In breve, il fatto che lArin sia un ente pubblico
economico, strumentale al Comune di Napoli ed istituzionalmente incaricato della gestione
di un servizio pubblico non è sufficiente a qualificare, tout court, come collegata
allinteresse pubblico lattività cui si connette la domanda di accesso.
Laccertamento di siffatto collegamento è tuttavia, indispensabile per riconoscere
lesercizio di tale diritto.
Orbene, nel caso di specie lattività relativa alla selezione del personale da
assumere tramite concorso non costituisce né attività per la quale una disposizione di
legge interna od una norma comunitaria impongano ladozione di un modello
procedimentale per la formalizzazione delle determinazioni, né attività direttamente
connessa allorganizzazione e/o erogazione del pubblico servizio. Perché,
ciononostante, possa affermarsi lattuazione del diritto di accesso, è necessario
accertare un collegamento effettivo tra lattività in questione e la cura del
pubblico interesse e che tale attività esprima, in concreto, siffatto collegamento
unitamente alla condizione di prevalenza dellinteresse pubblico.
La selezione dei dipendenti è strumentale alla prestazione del servizio pubblico e la
serietà ed efficienza delle relative procedure garantisce la formazione di personale
professionalmente qualificato e, per questo aspetto, assicura elevati
"standards" qualitativi nellerogazione del servizio. Ladozione di
una procedura concorsuale per la selezione si traduce in un vincolo che lente stesso
si impone a garanzia della correttezza delle sue scelte, ma si riflette comunque
allesterno della sua sfera soggettiva: essa coinvolge linteresse dei
partecipanti al corretto e trasparente svolgimento della gara ed impegna lente
pubblico economico al rispetto dei valori di trasparenza ed imparzialità, che paiono
immanenti ad una procedura del tipo di quella che lazienda intende attivare.
Non deve, infine, trascurarsi che le modalità prescelte per la selezione del personale
possono incidere sugli assetti del mercato del lavoro in ambito locale, sicchè, maturando
le determinazioni allinterno dellapparato dellente, lesercizio del
diritto di accesso ben può garantire, oltre a quello della trasparenza, i suoi obiettivi
partecipatavi (anche a favore di formazioni associative e sindacali) e di deflazione del
contenzioso.
Lesercizio del diritto di accesso, invero, è pur sempre strumentale alla tutela di
"situazioni giuridicamente rilevanti", a prescindere dalla forma di tutela e
dallautorità davanti a cui la tutela (v. Cass., Sez. Un., 6 febbraio 1998, n.1274,
secondo cui appartengono alla cognizione del giudice ordinario le controversie relative al
rapporto di lavoro del personale delle aziende, anche se inerenti alla fase precedente la
costituzione del suddetto rapporto mediante concorso, posto che la discrezionalità che
contrassegna la scelta della fase concorsuale non è espressione di una potestà pubblica
di autorganizzazione, ma configura esercizio di unattività privatistica
dellimprenditore, ovvero prestazione procedimentale dovuta dallimprenditore
medesimo nellambito del rapporto obbligatorio attinente al concorso e perciò
sindacabile dal giudice ordinario sia sotto il profilo del rispetto delle norme
regolamentari e delle disposizioni collettive, che sotto il profilo dellosservanza
del principio generale di correttezza di cui allart.1175 c.c.).
Queste considerazioni, dunque, sono sufficienti ad attrarre lattività cui è
riferita la domanda di accesso nellambito di quelle che presentano un collegamento
con un interesse pubblico prevalente e che sono soggette allapplicazione degli artt.
22 e seguenti della legge n.241/1990 (in senso conforme, si cita ancora una volta Cons.
Stato, Ad. Plen., n.4 del 1999, che ha riconosciuto la fondatezza di una richiesta di
accesso agli atti di un procedimento indetto della Ferrovie dello Stato s.p.a. per il
conferimento di promozioni ai propri dipendenti.)
Ad ulteriore conforto della soluzione proposta, si sottolinea che il modello
procedimentale prescelto dallazienda speciale per la selezione del personale esprime
lesercizio di un potere unilaterale di valutazione e di scelta dei dipendenti
appartenente allente. La stessa utilizzazione di un modello concorsuale,
verosimilmente inteso a garantire la par condicio tra i partecipanti, si risolve in una
formula di regolamentazione del potere, con la conseguenza che il soggetto che lo esercita
è tenuto a rispettare la sequenza procedimentale e le regole fissate nel bando di gara.
La circostanza che siffatto potere compete ad un soggetto che opera secondo regole
privatistiche e che esso stesso sia strumentale alla costituzione di un rapporto di
diritto privato non elimina la correlazione necessaria con il pubblico interesse che
lente istituzionalmente è tenuto a perseguire. Anche per tale ragione deve
riconoscersi lattuazione del diritto di accesso nellipotesi di cui si discute.
3 La legittimazione alla richiesta di accesso da parte di un consigliere comunale non
trova, nonostante le affermazioni dellappellante, alcun particolare ostacolo nella
citata disposizione dellart.23 della legge n.142/1990; piuttosto, lart.31,
comma 5, della stessa legge n.142 stabilisce che i consiglieri comunali possono ottenere
dalle aziende tutte le notizie e le informazioni in loro possesso che si rivelino utili
allespletamento del proprio mandato.
Lunico limite oggettivo è quello dellespletamento del mandato consiliare: si
tratta, a ben vedere, di un ambito molto vasto, soprattutto per la ragione che, ai sensi
del predetto art.23, legge n.142/1990, compete allente locale una funzione di
vigilanza sullattività dellazienda come ente strumentale.
Sul piano oggettivo, dunque, la domanda di accesso al bando di concorso per
lassunzione di personale, di imminente pubblicazione, può essere legittimamente
formulata dal consigliere comunale nei confronti dellazienda speciale.
Rimane da considerare lobiezione secondo cui lesercizio del diritto di accesso
devessere strumentale alla tutela si situazioni giuridicamente rilevanti e
devessere esercitato da chi è portatore di un interesse personale e concreto (v.
art.23 legge n.241/1990 e 2 d.P.R. 27.6.1992, n.352). Nella specie, la richiesta di
accesso non sarebbe, secondo lappellante, assistita da alcuna specificazione circa
linteresse personale di chi lha inoltrata.
Anche questo motivo dappello è infondato, in quanto la legittimazione del
richiedente trae origine dalla stessa qualifica rivestita e dalla citata previsione di cui
allart.31, legge n.142/1990, che riconosce il diritto ad ottenere tutte le notizie
ed informazioni utili allespletamento del mandato.
In breve, lindicazione di un interesse personale e concreto per la tutela di
situazioni giuridicamente rilevanti è superflua rispetto a chi eserciti il diritto di
accesso nella veste formale di componente lorgano cui è istituzionalmente rimessa
la vigilanza sullazienda speciale. Lunica condizione, necessaria e sufficiente
a fondare la legittimazione del consigliere comunale, è lesternazione della propria
qualifica, da cui discende lautonomia correlazione alle funzioni ed ai limiti del
mandato consiliare, insieme alla precisazione degli atti per cui si chiede laccesso.
Tale condizione è stata pienamente soddisfatta nel caso di specie, dal momento che la
stessa domanda inoltrata allArin è stata redatta su carta intestata alla dodicesima
Commissione Consiliare del Comune di Napoli.
Né può obiettarsi che per questa via lambito di legittimazione del consigliere
comunale non viene adeguatamente ritagliato, estendendosi a dismisura, giacché in primo
luogo lestensione di tale sua facoltà è direttamente stabilita dalla legge, con la
disposizione di cui al predetto art.31, ed in secondo luogo lampliamento a suo
favore dei tradizionali confini di esercizio del diritto è una conseguenza necessaria
della funzione istituzionale di vigilanza attribuitagli (in senso conforme, v. Cons.
Stato, sez. V, 7 maggio 1996, n.528, secondo cui la funzione, in virtù della quale il
consigliere comunale ha diritto di prendere visione dei provvedimenti e dei relativi atti
preparatori del Comune, consiste nel controllo sullamministrazione dellente da
parte dei componenti del consiglio comunale, organo politico-amministrativo dellente
stesso, di talchè il consigliere, che eserciti tale diritto, non è tenuto a specificare
i motivi della richiesta, né gli organi burocratici dellente hanno titolo per
richiederli, perché, in caso contrario, questi ultimi sarebbero arbitri di stabilire
lestensione del controllo sul loro operato; analogamente, Cons. stato, sez. V, 8
settembre 1994, n.876, secondo cui il diritto del consigliere comunale di ottenere tutte
le notizie e le informazioni in possesso degli uffici comunali "utili
allespletamento del proprio mandato", previsto dallart.31 comma 5 della
1. 8 giugno 1990 n.142, fornisce una veste particolarmente qualificata allinteresse
allaccesso del titolare di tale "munus" pubblico, che legittima
linteressato allesame ed allestrazione di copia dei documenti che
contengono le predette notizie ed informazioni).
4 Da ultimo, si prende in esame la norma di cui allart.16 del regolamento comunale
sulla disciplina del diritto daccesso, che ne vieta lestensione agli
"atti relativi alla costituzione, allo svolgimento ed alla cessazione del rapporto di
lavoro del personale dipendente".
Tale regolamento non è stato oggetto di impugnazione da parte del ricorrente in primo
grado, sicché da esso dovrebbe trarsi, secondo lappellante, un ostacolo
allaccoglimento della domanda di accesso.
La disposizione on oggetto, tuttavia, va interpretata in coerenza con la portata del
diritto di accesso, quale fissata dalle fonti sovraordinate di cui alla legge n.241/1990
ed al d.P.R. n.352/1992 e quale concretamente valutata alla stregua dei principi più
sopra richiamati. Per "atti relativi alla costituzione del rapporto di impiego"
devono intendersi solo quegli atti che riguardano, in fatto, lassunzione del
dipendende e, tra essi, principalmente il contratto di lavoro. La fase della selezione
concorsuale resta invece estranea alla preclusione regolamentare, poiché essa esprime
valutazioni e coinvolge interessi che esorbitano il singolo rapporto di lavoro ed incidono
in materia più penetrante sullinteresse pubblico che istituzionalmente si collega
allespletamento del servizio aziendale. Del resto, lidea di una
"separazione" della fase concorsuale da quella che ha inizio con
lassunzione del dipendente dellAmministrazione non è affatto estranea
allordinamento, che allart.68 del d.gs. 3.2.1993, n.29, riserva alla
giurisdizione del giudice amministrativo proprio le controversie in materia di procedure
concorsuali per lassunzione di dipendenti, mostrando così di riconoscere in esse un
profilo pubblicistico preminente rispetto al regime del singolo rapporto di impiego
privatizzato.
Questultima considerazione, si precisa, vale solo ai fini dellinterpretazione
della norma regolamentare in funzione del diritto di accesso, senza incidere sul regime di
giurisdizione degli atti posti in essere dalle aziende speciali.
Tanto basta per rigettare lappello.
Poiché lappellato non si è costituito, non vè luogo a provvedere sulle
spese del secondo grado di giudizio.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, rigetta lappello.
Dichiara non luogo a provvedere sulle spese del giudizio di secondo grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dallautorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 2 luglio 1999, con lintervento
dei signori:
Giovanni Paleologo Presidente
Anselmo Di Napoli Consigliere
Marcello Borioni Consigliere
Marco Lipari Consigliere
Cintioli Fabio Consigliere relatore-estensore
Diritto
degli Enti Locali
pagina a cura del dott. Andrea Ciccone